【正文】 特定的人發(fā)出并沒有特殊的限制 d 含有這樣的意思表示：一旦對(duì)方接受即受該要約內(nèi)容的約束 e 要約必須到達(dá)受要約人（ 取得 承諾的權(quán)利） f 要約必須有要約送達(dá)或傳達(dá) 書上 ：（ 1 要約必須是特定人的意思表示 2要約必須想相對(duì)人發(fā)出 3要約的目的應(yīng)明確即訂立合同 4要約的內(nèi)容應(yīng)具體確定 5要約應(yīng)當(dāng)表明經(jīng)受要約人承諾，即受該意思表示的約束） 3 最高院：合同的成立即當(dāng)事人就合同的 主要條款 （根據(jù)合 同性質(zhì)及其當(dāng)事人的特別約定）達(dá)成協(xié)議。 但現(xiàn)在美國(guó)：不管有沒有對(duì)價(jià)（貨物買賣中以書面形式發(fā)出的要約）若有有效期，則在有效期內(nèi)不得撤銷，若無(wú)，則在合理的期限內(nèi)不得撤銷（統(tǒng)一商法典） 對(duì)價(jià)的標(biāo)的必須合法 待履行的對(duì)價(jià)，（抽煙案例） 已履行對(duì)價(jià)（用行為方式訂立合同，如懸賞 廣告） 英美法認(rèn)為，過(guò)去的對(duì)價(jià)不是對(duì)價(jià)。 公序良俗：公共秩序是指社會(huì)存在發(fā)展所必要的秩序（影響個(gè)人的政治自由繼承制度）善良風(fēng)俗是指社會(huì)存在發(fā) 展所必要的一般道德（違反婚姻法，損害正常家庭關(guān)系秩序行為，違反收養(yǎng)關(guān)系合同，違反性道德的合同，因賭債涉及到的賠償合同，貶損尊嚴(yán)限制自由的合同，獲取其他不道德利益的合同。超市貨架上的 物品 要約邀請(qǐng)。 有下列情形之一不得撤銷： 1 要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不得撤銷 2受要約人有理由相信其具有要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備。 格式合同中雙方在往來(lái)磋商中，不同版本的合同適用最后一槍原則。 ☆ 商業(yè)廣告和商品價(jià)目表為要約邀請(qǐng)，但內(nèi)容具體明確的商業(yè)廣告為要約。 第四章 格式合同 第一節(jié) 格式合同的該念及特征 一 概念：格式合同（標(biāo)準(zhǔn)、定式、附和合同）（一般合同條款）：一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而事先擬定的并有不特定的第三人接受，并在訂立合同時(shí)未與第三人協(xié)商，但有完整的，定型化的內(nèi)容。否則為不當(dāng)?shù)美? 第二節(jié) 對(duì)格式合同的法律規(guī)制 一格式合同提供者不能以顯失公平的原則確定權(quán)利與義務(wù)。 3 條款若按照客觀情形異于尋常（外觀形式上）（如誤 以為是廢紙）必然考慮不接受的話，則不能算入合同 前兩者是積極條款，后者是消極條款。 提供格式條款一方的義務(wù)： 1 應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，以保證雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)對(duì)等。 格式條款無(wú)效的情形： 1 一方以欺詐脅迫手段訂立的合同，損害國(guó)家利益惡意串通損害國(guó)家集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 2 造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款，因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款 3 提供格式條款的一方免除其責(zé)任，家中對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款。 ☆提供格式條款一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式使對(duì)方注意該條款的內(nèi)容。 ☆一般的商業(yè)合同如果包含一個(gè)免責(zé)條款，應(yīng)該清楚地知道自己在做什么。 5 其中，違背誠(chéng)實(shí)信用原則的締約過(guò)錯(cuò)行為，是指違反了《合同法》第 42， 43 條的有關(guān)規(guī)定，即違反了前合同義務(wù)的行為。 8 法律構(gòu)成： 1 締約一方有違反先合同義務(wù)的行為（通知保護(hù)等） 2 違反先合同義務(wù)給對(duì)方造成了損失 3 違反義務(wù)的當(dāng)事人主觀上有過(guò)失 4 違反義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系 9 先合同義務(wù)是一種法定的義務(wù)，法律上基于誠(chéng)信原則，為保證當(dāng)事人的利益而設(shè)定的，不能由當(dāng)事人約定或者予以排除。 存續(xù)期間。 ☆締約過(guò)失后不應(yīng)當(dāng)是履約利益而是信賴?yán)?，原則要求信賴?yán)娌坏贸^(guò)履約利益 14 保險(xiǎn)合同是最大誠(chéng)信合同 16 締約過(guò)失的賠償應(yīng)該是信賴?yán)?，且不?yīng)該超過(guò)履行利益。通過(guò)生效無(wú)效失效來(lái)使個(gè)人意志納入國(guó)家意志的范疇 成立的合同不一定生效 生效的合同必然成立 ☆區(qū)分無(wú)效合同與未生效合同： 1 合同未生效是尚不具備法律規(guī)定的生效要件，不產(chǎn)生法律約束力 未生效是一種事實(shí)狀態(tài) 2 未生效的合同可以采取補(bǔ)救措施 無(wú)效合同不可以 合同未生效與無(wú)效都不能取決于當(dāng)事人的意志 第一節(jié) 四，《合同法》 44 條的理解 《一》 批準(zhǔn)登記的合同 類型： 1 中外合資合作經(jīng)營(yíng)的企業(yè)合同（其訂立變更轉(zhuǎn)讓必須報(bào)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)） 2 對(duì)外合作開采海洋石油資源的合同（中國(guó)投資管理委員會(huì)批準(zhǔn)） 3 大陸企業(yè)與港澳地區(qū)合資的合同 4 保證合同和特殊保證合同（依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，外國(guó)政府國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款轉(zhuǎn)貸的應(yīng)該到國(guó)務(wù)院申請(qǐng)批準(zhǔn)） 5 房屋買賣合同（應(yīng)該辦理過(guò)戶登記） 6 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 7 技術(shù)合同 8技術(shù)引進(jìn)合同（按技術(shù)到合同管理?xiàng)l例審批） 9抵押合同（包括城市房地產(chǎn)抵押，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房，航空器，船舶，林木，企業(yè)的設(shè)備抵押） 10 質(zhì)押合同（依法可以轉(zhuǎn)讓的股票商標(biāo)的專利權(quán)，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)要做質(zhì) 押標(biāo)的必須向主管部門辦理質(zhì)押登記） 11 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同 12 運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)讓的合同（運(yùn)輸工具所有權(quán)的取得轉(zhuǎn)讓，消滅應(yīng)該向主管部門登記） 《二》 登記批準(zhǔn)對(duì)合同效力的影響 司法實(shí)務(wù)中困難在于，法律法規(guī)對(duì)合同形式的要求，到底是成立要件還是生效要件呢？只有口頭形式的不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。 表現(xiàn)代理 ☆表現(xiàn)代理由被代理人承擔(dān)后果（在客觀上足以使第三人相信其有代理 權(quán)的表征）：知道他人以自己名義行動(dòng)，但沒有否認(rèn) 2 被代理人以直接或間接的意思表示曾聲明授予代理權(quán) 3 將有代理意義的證明的印鑒交給他人或者允許他人以其名義活動(dòng) 4 代理權(quán)授權(quán)不明性對(duì)人有理由相信 5 代理權(quán)已經(jīng)消滅，但沒有告知相對(duì)人 6 行為人與被代理人之間有某種特定關(guān)系，如合伙夫妻 ☆表現(xiàn)代理構(gòu)成條件： 1 無(wú)權(quán)代理（超越代理權(quán)，沒有代理權(quán)而代理，代理權(quán)終止后的代理） 2 這種代理在客觀上給人以充分理由相信他有代理權(quán)的表征。 委托是代理的內(nèi)部關(guān)系，授權(quán)是外部關(guān)系。乘人之危中的危難狀況是由于合同當(dāng)事人自己的原因而處于其中的，不是合同對(duì)方蓄意制造的，這一點(diǎn)與脅迫在性質(zhì)上是不同的。（由欺詐重大誤解趁人之危之外的原因引起的意思表示有瑕疵導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，經(jīng)濟(jì)利益不均衡，責(zé)任方式不對(duì)等。 5 原則上，這 種合同可以撤銷也可以更改。 3 原因和結(jié)果的關(guān)系不一樣：無(wú)：是必然的關(guān)系，絕對(duì)無(wú)效。（包括期限利益，順序利益，保證履行合同條件），前兩者是對(duì)后履行一方當(dāng)事人的權(quán)利的設(shè)臵。 ☆ 先履行抗辯權(quán) VS 同時(shí)履行抗辯權(quán)： 1 履行期是否有先后 2先履行抗辯權(quán)為后履行方所有，同時(shí)則為雙方共有。解除是消滅合同的履行效力，當(dāng)事人可以合意解除，符合法律的，通知對(duì)方。它產(chǎn)生的實(shí)體條件是對(duì)方有不能實(shí)現(xiàn)對(duì)待給付的危險(xiǎn)，在對(duì)方履行期屆滿后（此種危險(xiǎn)是一種可能而非現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)）先履行的到期，后履行的可以不到期 先履行抗辯權(quán)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，雙方都到了期限。若先履行方已經(jīng)履行但是履行有瑕疵，后履行一方應(yīng)該通知并舉證讓其改正。 ☆ 預(yù)期 違約與先履行抗辯權(quán)：先后履行一方的違約均可行， ☆ 接受對(duì)方的預(yù)期違約，即馬上解除或者起訴， 二不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán) — 保證履行抗辯權(quán)，借鑒于德法，與英美法中的中途支付權(quán)相對(duì)應(yīng)。 3 沒有提供可靠保證。 ☆ 不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的關(guān)系（另附） ☆ 不安抗辯權(quán)：即保證履行抗辯權(quán)，先履約的一方，當(dāng)相對(duì)人因缺乏財(cái)產(chǎn)或者信用，不能保證對(duì)待履行或者給付時(shí)，拒絕自己履行支付的權(quán)利。（提供擔(dān)保，恢復(fù)履行，若沒有擔(dān)保，后履約者可以終止） ☆ 發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)負(fù)有舉證通知義務(wù) 第二節(jié)債權(quán)的保全制度 ☆立法目的 :合同法制定之前，存在著較大的漏洞，只有在《關(guān)于適用民訴法若干意見》 300 條中：在 執(zhí)行過(guò)程 中，可以采用代位權(quán)。 ☆所謂怠于：是指應(yīng)行使并且能夠行 使而不行使其權(quán)利（應(yīng)行使是指若不及時(shí)行使該權(quán)利將有消滅或者喪失的可能，能夠行使是指不存在行使權(quán)力的任何障礙，債務(wù)人客觀上有能力行使權(quán)力和債務(wù)人得以行使權(quán)力） ☆代位權(quán)的特點(diǎn)： 1 是一種法定債權(quán)的權(quán)能， 2 是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人主張權(quán)利 3 行使的主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利 4 債權(quán)人是以自己的名義向人民法院請(qǐng)求行使債務(wù)人的權(quán)利。 ☆案件中的程序： 1 債權(quán)人向法院對(duì)債務(wù)人提起訴訟，又向同一法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，前者裁決發(fā)生之前，由于債權(quán)數(shù)目不確定，所以后者應(yīng)該中止審理 2 債權(quán)人直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院只要審查債權(quán)是否確定，標(biāo)準(zhǔn)在于是否雙方對(duì)債權(quán)是否存在異議，及異議是否成立，若異議成立，則駁回代位權(quán)訴訟） ☆合同中債務(wù)人不履行合同中的債務(wù)，但實(shí)施了一些積極的行為（無(wú)償贈(zèng)與 不合理低價(jià)出售） 撤銷權(quán)制度 ☆合同對(duì)第三方是無(wú)損益的 ☆代位權(quán)的行使只能采取訴訟的方式，撤銷權(quán)的行使也可以向法院提起訴訟。（書上）（ 1合同的債權(quán)人和債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 2 債務(wù)人必須是遲延履行其到期債務(wù)病怠于行使其到期債權(quán) 3 債務(wù)人的行為對(duì) 債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害 4 債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利 5 債務(wù)人必須有權(quán)利存在 6 必須是債權(quán)已屆履行期） ☆不是現(xiàn)實(shí)存在的債權(quán)不能成為代位權(quán)的標(biāo)的，如爭(zhēng)議合同的承諾能力 ☆債權(quán)人與次債務(wù)人的關(guān)系是否合法現(xiàn)實(shí) 也是很重要的 ☆次債務(wù)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)怠于使用，債權(quán)人不得代而為之。 對(duì)債權(quán)人而言，數(shù)額不能超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額。 ☆在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所付債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所付債務(wù)額的，任命法院對(duì)超出部分不予支持。債務(wù)人的行為必須有害于債權(quán)人的債權(quán) ☆ 撤銷權(quán)僅限于 1 放棄到期債權(quán) 2 無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 3 明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 條件：存在有效債權(quán)，債權(quán)已經(jīng)到了清償期 ☆是否有害于債權(quán)： 1 行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少：積極 —放棄權(quán)利轉(zhuǎn)讓所有權(quán) 消極財(cái)產(chǎn)的增加：為他 人提供擔(dān)保 2 是否導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法完全清償債務(wù)（債權(quán)人負(fù)責(zé)舉證責(zé)任） ☆主觀上有惡意：受讓人沒有以相當(dāng)?shù)膶?duì)價(jià)支付，則認(rèn)為主觀上惡意。） 4 效力范圍：以撤銷標(biāo)的的可分或者不可分：可分的在債權(quán)范圍內(nèi)，不可分的撤銷行為為全部無(wú)效。 ☆免除 ☆解除：合同法 94 條 ☆混同：債權(quán)債務(wù)歸屬于一個(gè)人（民法上的繼受，繼承人和被繼承人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，商法上的 公司合并 —兩個(gè)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 特定的繼受） ☆協(xié)議消滅，因履行而消滅，違約而消滅 ☆破產(chǎn)人宣布破產(chǎn)后，可以消滅一切 ☆合并：更為可靠的合同代替不是那么安全可靠的合同，后者消滅、 ☆擅自修改書面合同：未經(jīng)對(duì)方同意，由其中一方當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。 ☆非違約方應(yīng)該采取必要措施減少損失（垃圾桶廣告案例） ☆ ☆ 。（雷電擊中游泳者 —可以預(yù)見） ☆預(yù)期違約 ☆遲延履行，經(jīng)催告后仍未履行（給予其合理的期限）方可解除 ☆遲延或者其他導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的 —可直接解除（如奧運(yùn)會(huì)服裝） ☆嚴(yán)格責(zé)任：當(dāng)事人一方違 反合同義務(wù)（除非有免責(zé)情況）否則需要承擔(dān)違約責(zé)任。 主觀惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)：受讓人沒有以合理對(duì)價(jià)受讓財(cái)產(chǎn)。 4 處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)生效 5 處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)發(fā)生之后。 ☆若兩個(gè)以上的債權(quán)人同時(shí)向同一個(gè)次債務(wù)人行使代位權(quán)，在債務(wù) 人所付限度之內(nèi)，按比例清償 ☆ 次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ☆債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟的，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人 。 ☆債務(wù)人必須通過(guò)訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人行使權(quán)利，才是不怠于行使的理由（避免債務(wù)人和次債務(wù)人惡意串通，使得代位權(quán)架空） ☆債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)必須是 具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，即使是物的交付也不行，若債權(quán)是非金錢的，則會(huì)導(dǎo)致給付不能的情況，此規(guī)定主要是提高訴訟效率。同時(shí)訴訟時(shí)效期屆滿后的債權(quán)是自然債權(quán)，債權(quán)人也不享有代位權(quán)。 例外： 1 債權(quán)人起訴債務(wù)人并在同一法院 或者不同法院起訴次債務(wù)人，在無(wú)法確定代位權(quán)是否存在時(shí)，先審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系，中止審理代位權(quán)起訴，待數(shù)額確定后再審理。 ☆合同法 7375 條：代位權(quán) 撤銷權(quán) 以防止