【正文】 ② 何家弘，劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，北京：法律出版社， 2021 年，第 312 頁。 ③ 張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，北京：法律出版社， 2021 年，第 208 頁。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 16 規(guī)則 ，但書為例外性的規(guī)定。但是該學(xué)說也存在一定的缺陷，因?yàn)椴皇撬械膶?shí)體法法律條文都對(duì)原則與例外作出規(guī)定，所以該學(xué)說并不能解決所有侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配適用標(biāo)準(zhǔn)的難題。 在法律要件分類說之后，德國以及日本等在批判羅森貝克的 “ 規(guī)范說 ” 基礎(chǔ)上，又發(fā)展出一系列關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)則的 理論 ，其中包括規(guī)范修正說和實(shí)質(zhì)分配標(biāo)準(zhǔn)說， ① 但在司法實(shí)踐中仍以 “ 規(guī)范說 ” 為主要適用原則。 2. 英美法系 英美法系國家在侵權(quán)行為證明責(zé)任分配理論上雖有肯定事實(shí)說、訴答責(zé)任說、必須事實(shí)說等理論學(xué)說，但其實(shí)證明責(zé)任分配的原則并沒有統(tǒng)一的規(guī)定， 普遍 的證明責(zé)任分配 學(xué)說 是 “ 利益衡量說 ” 。利益衡量說，主要是指將各種案件涉及的利益綜合起來，按照實(shí)證的發(fā)生來分配具體的證明責(zé)任。英美法系國家普遍認(rèn)為，分配證明責(zé)任要根據(jù)具 體案件具體分配并且要建立在綜合各種要素的基礎(chǔ)之上。美國學(xué)者歸納總結(jié)認(rèn)為，在 規(guī)定 具體案件的證明責(zé)任 分配原則 時(shí)應(yīng)綜合的 因素 主要 包含 證據(jù)所持或證據(jù)距離、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則政策、蓋然性、方便、公平等等 。 ② 3. 我國侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的理論依據(jù) 由于我國的實(shí)體法和程序法，對(duì)侵權(quán)行為證明責(zé)任分配的一般原則均沒有做出明確規(guī)定，因此，我國侵權(quán)行為證明責(zé)任分配在立法上存在缺陷?？上驳氖牵覈罡叻ㄔ旱摹蹲C據(jù)規(guī)則》對(duì)一系列案件如合同糾紛、特殊侵權(quán)糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛等做了具體的 解釋說明 。雖然并沒有明確對(duì)侵權(quán)糾紛案件證明責(zé)任分配做一般性的 說明 ，但是從《證據(jù)規(guī)則》對(duì)幾種特殊侵權(quán)糾紛的證明責(zé)任分配上看，所依據(jù)的正是羅氏證明責(zé)任分配的理論。 ③ 由于我國法律體系與大陸法系國家比較類似，所以在證明責(zé)任分配的原則上，應(yīng)借鑒德國的立法模式，以法律要件分類說為主要理論依據(jù)。 ① 陳剛：《證明責(zé)任法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 192 頁。 ② 陳剛：《證明責(zé)任法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 214215 頁。 ③ 張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，北京：法律出版社， 2021 年，第 208 頁。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 17 首先，法律要件分類說 具備 法的安定性和法的可預(yù)測(cè)性，所以是一條 具備 合理性和現(xiàn)實(shí)意義的證明責(zé)任分配 原則 。 ① 相比其他理論，法律要件分類說能夠更細(xì)致的將相關(guān)法律要件事實(shí)進(jìn)行分類，而且能夠更 加全面以及 詳細(xì)的 甄別各種法律要件事實(shí)的 理論基礎(chǔ) 和 方式 ，因而能夠減少法官的自由裁量權(quán)。法官在審理案件時(shí) 適用自由裁量權(quán)有可能引致公眾對(duì)判決結(jié)果的信任缺失，我國尤其如此，比如有的學(xué)者指出：由于我國司法環(huán)境的影響，導(dǎo)致公民對(duì)司法人員十分不信任，這使得司法人員自由量裁權(quán)的社會(huì)公信力大打折扣。 ② 而采用法律要件分類說，這種學(xué)說認(rèn)為法官能發(fā)揮的自由裁量權(quán)較小，因此將其作為證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的一般理論基礎(chǔ)，可以最大程度減少雙方當(dāng)事人對(duì)法官審理案件公正性的疑慮，使判決更加公正有效。 其次，法律要件分類說符合我國的法律體系和現(xiàn)行法規(guī)定。我國是成文法國家，在訴訟模式、實(shí)體法構(gòu)造等很多方面都是引進(jìn)德國、日本的法律經(jīng)驗(yàn)，法律體制更接近 于德國和日本。因此引進(jìn)法律要件分類說從制度上講基本沒有障礙，而且無論在德國還是日本，以規(guī)范說為代表的法律要件分類說已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)定，并明確了下來。此外，《證據(jù)規(guī)定》對(duì)一些糾紛的證明責(zé)任分配原則均適用 的法律要件分類說，這 意味著 實(shí)務(wù)界也同樣 認(rèn)為 我國證明責(zé)任分配 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以法律要件分類說 為理論基礎(chǔ) 。 （三）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的特殊性分析 新聞侵害名譽(yù)權(quán)案件之所以會(huì)在立法上、司法上、以及法學(xué)界、新聞界引起極大的討論與困惑，這正是因?yàn)樾侣勄趾γu(yù)權(quán)的特殊性造成的，所以新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配也 被賦予了極大的特殊性。 1. 新聞侵害名譽(yù)權(quán)行為的特殊性 我國 憲法 規(guī)定： “ 中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害 ① 陳剛：《證明責(zé)任法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 200 頁。 ② 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架 與架式 —— 民事訴訟的法理分析》，北京：清華大學(xué)出版社， 2021 年，第 314 頁。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 18 國家的、社會(huì)的、集體的利益，和其他公民的合法權(quán)利和自由。 ” 媒體在 發(fā)揮輿論監(jiān)督作用 時(shí)若超出了法律規(guī)定的限度，侵害了 法律規(guī)定的各種 合法權(quán)益， 就會(huì)造成新聞侵權(quán)的法律后果。 按照我國 目前 民法規(guī)定，新聞侵權(quán)和普通的民事侵權(quán)相同 ，侵權(quán)行為人必須對(duì)因侵權(quán)行為引起的法律后果 承受應(yīng)有的不利風(fēng)險(xiǎn) 。媒體行使 輿論監(jiān)督權(quán) 時(shí)如果損害了 自然人 的名譽(yù)權(quán)，就屬于 筆者研究 的新聞侵害名譽(yù)權(quán)了。 目前法律 對(duì)侵害名譽(yù)權(quán)的行為 重點(diǎn) 界定為侮辱 與 誹謗，所以相關(guān)學(xué)者將新聞侵害名譽(yù)權(quán)的行為劃分為新聞侮辱和新聞?wù)u謗兩種 類型 。其中，新聞侮辱主要分為書面侮辱、口頭侮辱和暴力侮辱等。 根據(jù) 國際 通說 ，廣播、電視的內(nèi)容 均規(guī)定為 書面。 ① 因此，媒體以侮辱的 方法 侵犯名譽(yù)權(quán)的，通常為書面侮辱， 此處所指 的書面 不僅包含 文字， 亦包含 圖像；新聞?wù)u謗則往往 包括 書面誹謗與口頭誹謗?，F(xiàn)今，理論上被廣泛承認(rèn)的文字和口頭誹謗訴訟所共有的基本要素主要有：被告所作的虛假性陳述； 最少 向 撇除原告以外 的 第三人發(fā)表 其 言論 ； 用一定的方法判定原告為被誹謗 的對(duì)象 。 ② 之所以說新聞侵害名譽(yù)權(quán)行為具有 特殊性，是由以下三點(diǎn)決定的： （ 1）新聞自由作為權(quán)利的特殊性 新聞媒體運(yùn)用新聞自由更多的是為了代替公民行使輿論監(jiān)督權(quán)，西方很多國家都對(duì)新聞自由給予 法律制度上的 保障，憲法第 35 條規(guī)定： “ 中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。 ” 該規(guī)定雖然不同于美國憲法第一修正案明確對(duì)新聞出版自由進(jìn)行保護(hù)，但我國憲法 35 條為新聞自由的合理存在奠定了立法基礎(chǔ)。這樣 一 來，新聞媒體和從業(yè)人員就能夠按照法律規(guī)定進(jìn)行采訪、報(bào)道、出版，也可以監(jiān)督政府工作的運(yùn)行并獨(dú)立的發(fā)表意見。 由此可見，憲法所保護(hù)的公民言論自由是新聞 自由建立的基礎(chǔ)，新聞自由是公民言論自由在生活中的重要體現(xiàn)之一。 而新聞自由之所以被確立與保護(hù)，就是為了維護(hù)公民的輿論監(jiān)督權(quán)。 ① 魏永征：《新聞傳播法教程》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社，第 166 頁。 ② T巴頓 卡特等：《大眾傳播法概要》，黃列譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社， 1997 年，第 3134 頁。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 19 所謂 “ 輿論 ” 是 指在具體 的 時(shí)空維度 里， 大眾針對(duì)具體 的社會(huì)公共事務(wù)公開發(fā)表 的 趨于相同 的 觀點(diǎn)和立場(chǎng) ，它屬于公眾 的見解 。 ① 它是社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)現(xiàn)象所作出的評(píng)價(jià)與監(jiān)督。因此，輿論 可以很好的起到監(jiān)督 社會(huì)公共權(quán)力和 大眾 生活 的重要功效 。 ② 雖然新聞自由的權(quán)利主體包括公民和新聞媒體，然而由于輿論監(jiān)督是公眾的監(jiān)督，因此對(duì)于一般公民而言，僅憑自身的力量行使新聞自由，達(dá)到輿論監(jiān)督的目的是非常困難的。 所以，媒體 是新聞自由最重要的主體。 也就是說，媒體具有的新聞自由權(quán)承載著社會(huì)大眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，如果媒體的新聞自由權(quán)不能夠充分的行使，則公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)也將淪為空想。 既然 大眾媒介 是 發(fā)揮 輿論監(jiān)督的重要工具，而新聞自由是 大眾媒介 存在的基石，那么作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利的新聞自由權(quán)就不應(yīng)當(dāng)被輕易的剝奪。 （ 2）新聞報(bào)道內(nèi)容涉及利益的多樣性 新聞報(bào)道不僅僅具有監(jiān)督、評(píng)論作用，它還包含其他功能，這些功能使得不同的新聞報(bào)道具有不同的性質(zhì)，一些具有公共利益性質(zhì)，另外一些則只涉及個(gè)人利益。在這些報(bào)道中，只有涉及公共利益的報(bào)道才與公眾 輿論監(jiān)督權(quán)有關(guān)。新聞的基本功能包括以下三方面內(nèi)容： 新聞的首要功能就是能夠及時(shí)發(fā)布新聞信息，新聞是對(duì)新近發(fā)生的事實(shí)或?qū)κ聦?shí)變動(dòng)的信息報(bào)道。 ③ 可見，新聞媒體主要的作用就是及時(shí)向公眾發(fā)布新聞信息、報(bào)道對(duì)社會(huì)公共生活具有影響的新聞。 其次就是輿論監(jiān)督功能，可以通過新聞傳播來集中放大人民群眾的輿論觀點(diǎn)。群眾是輿論監(jiān)督的主體，只有經(jīng)過傳播并得到群眾關(guān)注和認(rèn)可的意見才能稱之為輿論，個(gè)人的觀點(diǎn)無論正確與否，僅僅代表個(gè)人，不能稱之為輿論。 ④ 所以，作為當(dāng)今社會(huì)重要的傳播載體，新聞媒介就成了實(shí)施輿論監(jiān)督的最重要主體。 最后就是 新聞的娛樂及其他商業(yè)功能。發(fā)布新聞、輿論監(jiān)督功能并不是新聞媒體具有的唯一的功能與作用，除了進(jìn)行及時(shí)新聞報(bào)道與輿論監(jiān)督，新聞媒體為 ① 李良容：《新聞學(xué)導(dǎo)論》，北京：高等教育出版社， 1999 年，第 4647 頁。 ② 魏永征：《新聞傳播法教程》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 69 頁。 ③ 魏永征：《新聞傳播法教程》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 216 頁。 ④ 魏永征：《新聞傳播法教程》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社， 2021 年，第 69 頁。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 20 了其商業(yè)目的還從事諸如娛樂、家庭、個(gè)人等其他報(bào)道，發(fā)表一些不涉及公共利益的純 “ 個(gè)體事件 ” 作品，具有其他娛樂大眾等功能，而涉及的人物也往往是普通公民個(gè)體。 （ 3）新聞工作本身具有的特殊性 主觀性：新聞媒體 和 新聞工作者是 發(fā)揮輿論監(jiān)督 最主要的主體，大眾所獲得的各種新聞信息、社會(huì)信息都是通過新聞媒體傳播的，大眾的輿論監(jiān)督也通常是由新聞媒體代為行使的。但是，新聞媒體畢竟是有思想性的，新聞工作 者包括記者、編輯等，都具有個(gè)人觀點(diǎn)，因此，新聞媒體在行使新聞自由權(quán)從事新聞工作的時(shí)候，必然會(huì)有個(gè)人的價(jià)值觀、評(píng)論有意或無意的滲入，這也會(huì)在一定程度上影響到其他權(quán)利的正常行使，然而此類問題是無法避免的，故新聞侵害名譽(yù)權(quán)行為的界定與其他一般侵權(quán)行為不同。 及時(shí)性：新聞是對(duì) 最新出現(xiàn) 的 情況真實(shí)性 的報(bào)道，這就需要新聞 具備 及時(shí)性。然而，新聞的及時(shí)性往往導(dǎo)致其真實(shí)性 大 打折扣，因?yàn)槭挛锸遣粩嘧兓l(fā)展的，不可能要求記者在短時(shí)間內(nèi)對(duì)其所報(bào)道事實(shí)的來龍去脈調(diào)查得一清二楚，這就使新聞報(bào)道難以在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到絕對(duì)真實(shí)的效果。在這種情況 下，這種及時(shí)性的要求就使新聞媒體可能會(huì)因此而損害相關(guān)人的權(quán)利。 新聞工作的傳播性：新聞是通過傳播的方式實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值的。當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)信息化的社會(huì)，任何新聞、輿論都會(huì)以最快最便捷的方式傳播到四面八方，因此，新聞傳播具有極大的社會(huì)影響力，對(duì)相關(guān)人的損害也會(huì)比一般侵權(quán)行為嚴(yán)重。 2. 新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的特殊性 新聞侵害名譽(yù)權(quán) 這一 行為本身 具有 的特殊性，導(dǎo)致了其證明責(zé)任的分配 原則也不能夠按照 一般 的 “ 一元化的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn) ” ① 劃分 。新聞媒體肩負(fù)與公共利益有關(guān)的輿論監(jiān)督功能和與公共利益無關(guān) 的其他娛樂功能，這使其具有復(fù)雜的 ① 筆者暫將一般的、以一種證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)的證明責(zé)任分配方法稱為 “ 一元化證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn) ” 。 華 中 科 技 大 學(xué) 碩 士 學(xué) 位 論 文 21 特性，在新聞媒體行使輿論監(jiān)督權(quán)時(shí)，其代表的是社會(huì)整體利益，而當(dāng)新聞媒體從事其他無關(guān)輿論監(jiān)督和社會(huì)公眾利益的新聞報(bào)道時(shí)，就不能擁有過于強(qiáng)大的權(quán)利，否則會(huì)導(dǎo)致其他權(quán)利的受損。公眾人物 和 普通公民同樣作為訴訟中的原告，名譽(yù)權(quán) 被制約的 情況是有差別的。因此，原被告雙方的特性導(dǎo)致新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟的證明責(zé)任也不能簡(jiǎn)單的以一種單一的證明責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行分配。 由于新聞媒體享有的新聞自由權(quán)不僅僅與媒體自身的生存、發(fā)展有關(guān)，還關(guān)乎到整個(gè)社會(huì)公眾的輿論監(jiān)督權(quán)與知情權(quán)，因此，在我國如果一味的適用證明 責(zé)任倒置的分配方法，堅(jiān)持 “ 誰報(bào)道，誰舉證 ” ，簡(jiǎn)單的將敗訴風(fēng)險(xiǎn)分配給新聞媒體，必然導(dǎo)致我國目前新聞媒體敗訴率畸高的情形出現(xiàn)，在這種情況下，新聞媒體為了實(shí)現(xiàn)自身盈利，并且避免引起訴訟，不得不通過少評(píng)論、少報(bào)道、少監(jiān)督的工作方式避免引起官司，這就會(huì)導(dǎo)致公眾輿論監(jiān)督的不利，從而損害公眾的知情權(quán)與輿論監(jiān)督權(quán)，這在輿論監(jiān)督本來就比較落后的中國，其結(jié)果不堪設(shè)想。 ① 對(duì)于新聞媒體新聞自由權(quán)的剝奪，就是間接地對(duì)公眾知