【正文】 對(duì)于如何規(guī)制行政壟斷行為，中國的學(xué)者們進(jìn)行了許多研究與討論，其中最具代表性的觀點(diǎn)是行政體制改革說和法律規(guī)制說。行政體制改革說認(rèn)為，行政壟斷是現(xiàn)行行政體制的產(chǎn)物，要徹底解決行政壟斷的問題，必須依靠經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的不斷深化，而單純依靠法律措施是難以解決行政壟斷問題 的。法律規(guī)制說的核心內(nèi)容認(rèn)為，行政壟斷有極大的危害性，而法律才是禁止行政壟斷并阻卻其危害性的主要手段。法律規(guī)制說內(nèi)部根據(jù)觀點(diǎn)的不同可以分為兩派，其中一派認(rèn)為，行政壟斷行為主要是依靠行政法來規(guī)制的，另一派則認(rèn)為，行政壟斷行為主要是依靠中國反壟斷法來規(guī)制的。 由于中國 的 經(jīng)濟(jì) 體制 和政治體制改革是一個(gè) 需要相當(dāng)長期努力的 漸進(jìn)的過程 ，并且這種改革需要極大的耐心與毅力，因此行政壟斷問題已經(jīng)成為時(shí)下的一個(gè)“燙手山芋”。行政壟斷帶來的極大的社會(huì)危害性不僅嚴(yán)重阻礙了中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，甚至嚴(yán)重阻礙了中國正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制和 政治體制改革。因此，必須盡快采取措施禁止行政壟斷行為，否則將會(huì)對(duì)中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成難以想象的巨大的破壞作用。而在當(dāng)前的國情下，法律才是規(guī)制行政壟斷行為的可行性措施，僅僅借助體制改革來規(guī)制行政壟斷行為的想法是過于理想化的。由于行政壟斷根植于經(jīng)濟(jì)壟斷，具備許多經(jīng)濟(jì)壟斷的特點(diǎn)與危害，因此越來越多法學(xué)界的學(xué)者們希望利用中國反壟斷法來規(guī)制行政壟斷行為?！皩⑿姓艛嘈? –2– 為作為反壟斷法的調(diào)控對(duì)象是我國反壟斷法的特點(diǎn)，而且在當(dāng)前的國家形勢(shì)下這似乎是一個(gè)必要的選擇。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下形成的行政壟斷是無法以行政管理措施 消除的，它只能依靠法律手段即反壟斷法來解決（張， 1993， ）”。 2021 年 8 月 1 日 ，《 中 華人民共和國 反壟斷法 》在大家的期待下 生效 ，該法不僅以第五章專章規(guī)定了行政壟斷的問題，而且在第 32 條至第 37 條中列舉了濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，并且對(duì)行政壟斷行為的具體表現(xiàn)形式做出了全面明確的規(guī)定，另外在第 51 條中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，法律措施是管理和規(guī)制行政壟斷行為的首要的以及最主要的措施。由此可見，在立法上最終得以被采納的觀點(diǎn)是“法律規(guī)定說”。 中國反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的內(nèi)容不僅充分 體現(xiàn)了中國法學(xué)理論研究的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，也顯示了中國的立法者在規(guī)范行政權(quán)力的實(shí)施和禁止行政權(quán)力的濫用方面的決心。當(dāng)然，法律只是規(guī)范行政壟斷行為的一個(gè)最主要的措施，除此之外，合理而有效的政治和經(jīng)濟(jì)體制改革對(duì)行政壟斷行為的規(guī)制也有很重要的意義。 中國反壟斷法中有關(guān)行政壟斷之規(guī)定的缺陷 中國反壟斷法中與行政壟斷相關(guān)的法律規(guī)定是以法律手段規(guī)范行政壟斷行為的積極嘗試和有益探索，與此相應(yīng)的法律法規(guī)對(duì)于消除行政壟斷行為的不良影響，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，建立正常的市場(chǎng)秩序，以及保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展等有著積極 的意義和影響。然而，不論是相關(guān)法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)體系還是該法第五章中相關(guān)的法律條文本身，都還存在著許多缺陷，因此反壟斷法尚有待完善。 規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性 中國反壟斷法第五章中的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性，使司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以準(zhǔn)確適用。而且許多抽象的概念是無法僅以 5 條法律條文就能明確的，例如何種程度的行為能夠稱得上“行政壟斷”以及何種行為可以稱作“濫用行政權(quán)力阻礙商品的自由流通”等，這使得反壟斷法標(biāo)榜的口號(hào)顯得空洞無力。 2021 年 8 月 1 日 —— 《中華人民共和國反壟斷法》實(shí)施的第一天，中國國 家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局遭遇了中國《反壟斷法》第一案。然而，在成千上萬人的期待下，這個(gè)案件卻匆匆結(jié)案了。雖然法院援用訴訟時(shí)效條款避開了這個(gè)案件，然而我們可以想象如果法院沒有能夠援用相關(guān)規(guī)定回避該案的審理，那么這個(gè)案子的結(jié)果會(huì)是怎樣的呢？中國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局強(qiáng)制推廣其持股的中信國檢信息技術(shù)有限公司在 69 種產(chǎn)品上的網(wǎng)絡(luò)電子監(jiān)管業(yè)務(wù)的行為是否應(yīng)認(rèn)定為一種行政壟斷行為呢？結(jié)果也許會(huì)殊途同歸。另外，現(xiàn)行反壟斷法中的許多相關(guān)規(guī)定賦予了司法工作人員過多的自由裁量權(quán)，以至于他們可以“趨利避害”。 對(duì)行政壟斷的法 律責(zé)任方面的規(guī)定存在缺陷 –3– 中國反壟斷法對(duì)經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事、行政、刑事責(zé)任作了詳細(xì)的規(guī)定，但是對(duì)于行政壟斷行為的法律責(zé)任，卻只在第五十一條中規(guī)定“ 行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。 ”一些諸如“ 由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正 ”以及“ 對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分 ”等關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定，使得反壟斷法對(duì)不同主體實(shí)施的壟斷行為規(guī)定了不同的法律后果。這實(shí)際上幫助了行政主體行政壟斷行為的實(shí)施，并且極大地削弱了反壟斷法的威懾力，以致于人們開始懷疑法律的公平與公正。同時(shí)，由于中國反壟斷法中規(guī)定的法律責(zé)任過輕，且流于形式，而且該法并沒有得到嚴(yán)格的遵守和執(zhí)行，因此行政壟斷行為仍然屢禁不止。 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)有限 首先，中國反壟斷法第 51 條中關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的定義過于模糊。另外，一方面，應(yīng)當(dāng)在反壟斷法中設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)督程序來約束該法的實(shí)施；另一方面，法律規(guī)定行政壟 斷行為應(yīng)當(dāng)受上級(jí)機(jī)關(guān)調(diào)控監(jiān)管，“ 法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定 ”這一條款為相關(guān)部門及其上級(jí)監(jiān)管部門的權(quán)利留下了較大的空間，以致排除了反行政壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行政壟斷行為的管轄權(quán)。再者，由應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的違法者的上級(jí)機(jī)關(guān)來處理其下級(jí)機(jī)關(guān)的行政壟斷行為也是不合理的。上級(jí)機(jī)關(guān)并非一個(gè)特定的權(quán)威，因?yàn)楦鱾€(gè)機(jī)關(guān)實(shí)施的行政壟斷是不同的，并且行政機(jī)關(guān)被劃分為了各個(gè)不同的職能部門，這就很容易導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法或執(zhí)法空白。再者，上級(jí)機(jī) 關(guān)既不是專門調(diào)控行政壟斷的機(jī)關(guān)，也不是專門的司法機(jī)關(guān)，它只是常見的執(zhí)法機(jī)關(guān)而已（王建民， 2021年）。上級(jí)機(jī)關(guān)的工作人員可能并不具備強(qiáng)烈的反壟斷意識(shí)，其做出的認(rèn)定和處理結(jié)果往往欠缺權(quán)威性，并且行政機(jī)關(guān)是缺乏處理行政壟斷案件的能力的。 行政壟斷法調(diào)整的范圍過窄 中國反壟斷法第 33 條將行政壟斷的客體限定在商品交易這個(gè)特定的范圍內(nèi)?！靶姓C(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通”。事實(shí)上，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的特征是服務(wù)行業(yè)所占的比 重日益上升，因此如果將反行政壟斷的客體僅僅局限在商品交易領(lǐng)域內(nèi)的話，那么一個(gè)更大更廣闊的領(lǐng)域?qū)⒈慌懦谥袊磯艛喾ǖ谋O(jiān)督體系之外。盡管第 34條對(duì)濫用行政權(quán)力“排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)”做出了規(guī)定，并且第 35 條對(duì)濫用行政權(quán)力“排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)” –4– 做出了規(guī)定，但是這兩條規(guī)定仍不能涵蓋服務(wù)業(yè)中的所有項(xiàng)目。關(guān)于在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┬姓艛嘈袨榈囊?guī)定，在中國反壟斷法中仍然是個(gè)空白。 缺乏對(duì)抽象行政壟斷行為的監(jiān)管措施 雖然中國反壟斷法中有關(guān)于抽象行政壟斷行為的 禁止性規(guī)定，但是它并沒有規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任和救濟(jì)途徑。如果違法的抽象行政行為在實(shí)踐中不能及時(shí)地被糾正，那么它將誘發(fā)更大的危害（黃， 2021 年）。在實(shí)踐中，許多行政壟斷行為是以抽象行政行為的方式實(shí)施的，而許多具體行政行為也是依照行政規(guī)章的規(guī)定作出的，但是這些規(guī)定必須經(jīng)過上級(jí)人民政府或主管機(jī)關(guān)的審查、批準(zhǔn)、記錄和同意。當(dāng)實(shí)施行政壟斷行為的機(jī)關(guān)被起訴時(shí)，審判權(quán)往往掌握在原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的手中，而原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)通常很難否定他們自己審查批準(zhǔn)的法規(guī)和條例。另外，大多數(shù)國家將抽象壟斷行為納入到了司法審查的范圍之中，將其視為無 效或不存在。但是中國的反壟斷立法在這方面仍然存在缺陷，因此行政主體的違法行政行為難以得到糾正。 中國反壟斷法中有關(guān)行政壟斷的相關(guān)規(guī)定的完善 中國反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的規(guī)定所存在的以上幾個(gè)缺陷均需要進(jìn)一步完善，以下是我的幾點(diǎn)淺見。 以國外成熟的經(jīng)驗(yàn)為參考，增強(qiáng)中國反壟斷法的可操作性 執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)法，而對(duì)法律概念的清晰闡釋是準(zhǔn)確執(zhí)法的前提，對(duì)法律規(guī)則的具體描述是嚴(yán)格執(zhí)法的基礎(chǔ)，但是中國反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的問題是非常復(fù)雜的，許多法律概念尚未得到定義，更加具體的法律標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任也有待進(jìn)一 步確認(rèn)。因此，中國反壟斷法第 5 章中的內(nèi)容可以被視為是規(guī)制行政壟斷的原則性的法律規(guī)則，對(duì)基本原則進(jìn)行闡述是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的任務(wù)，正如當(dāng)美國修改其反壟斷法時(shí)，在其中添加了“有效判決”這一詞語，美國商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)局使用了 13000 個(gè)單詞來解釋這個(gè)詞語。對(duì)通則進(jìn)行解釋是必要的，只有盡快制定合適的規(guī)則，并詳細(xì)地解釋原則性的法律條文，才能提升中國反壟斷法的可操作性，并建立起統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)來依法有效規(guī)制行政壟斷行為。 建立多元化的行政壟斷法律責(zé)任體系 中國過去的法律僅僅以行政責(zé)任來規(guī)制行政壟斷，卻忽視了民事責(zé)任和刑事責(zé)任 的作用。想要更加有效地規(guī)制行政壟斷行為，應(yīng)當(dāng)充分考慮到行政壟斷行為的特殊性，建構(gòu)包括行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任在內(nèi)的綜合的法律責(zé)任體系。行政壟斷行為在維護(hù)特定競(jìng)爭(zhēng)者利益的同時(shí)侵害了其他競(jìng)爭(zhēng)者的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，屬于一種侵權(quán)行為，因此行政壟斷行為的實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而盡管行政責(zé)任中也包含了行政賠償制度，但行政賠償?shù)姆秶吘故怯邢薜?，為了更好地維護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，中國反壟斷 –5– 法應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定行政壟斷的受害者有提起民事訴訟并取得相應(yīng)的民事賠償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，行政壟斷行為有很大的社會(huì)危害性，當(dāng)它對(duì)社會(huì)造成了 嚴(yán)重危害時(shí)應(yīng)當(dāng)受到刑法的調(diào)整，此外，行政壟斷對(duì)社會(huì)造成的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一些受我國現(xiàn)行刑法規(guī)制的經(jīng)濟(jì)犯罪案件和腐敗案件，所以有必要對(duì)其采取刑事制裁的措施。 建立獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，完善執(zhí)法制度 歸根到底，中國的法制建設(shè)是要解決實(shí)際問題的，而反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)置也不例外。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)高度獨(dú)立。保持獨(dú)立性不僅是行政壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的生命線，也是反壟斷法的意義所在，另外，這也是大多數(shù)國家有效執(zhí)法的成功經(jīng)驗(yàn)。另外，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)必須具備高度的專業(yè)性，因?yàn)榉磯艛鄨?zhí)法機(jī)關(guān)不是簡(jiǎn)單的市場(chǎng)管理部門，它涉及到經(jīng)濟(jì) 、法律和管理的內(nèi)容，是一個(gè)復(fù)雜的工程，而專業(yè)的組織體系是保證其有效運(yùn)行的重要因素。 獨(dú)立、專業(yè)的反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有廣泛的行政權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)，這是規(guī)范中國行政壟斷的需要，也是應(yīng)對(duì)國際反壟斷發(fā)展的需要。 將概括模式與列出模式相結(jié)合以特別規(guī)定行政壟斷的范圍 由于中國反壟斷法是以列出模式來界定行政壟斷的范圍的，它主要局限在商品交易領(lǐng)域，因此致使中國行政壟斷監(jiān)管的范圍過于狹窄且缺乏相應(yīng)的靈活性。結(jié)合國外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，中國應(yīng)當(dāng)采取概括模式與列出模式相結(jié)合的模式來界定行政壟斷的范圍。 一方面，應(yīng)當(dāng)專門列出行政壟 斷的主要表現(xiàn)形式，并增加規(guī)范服務(wù)行業(yè)領(lǐng)域的行政壟斷的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)則，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將得以迅速判斷出有代表性的行政壟斷行為，并預(yù)測(cè)出其法律后果，提高工作效率。另一方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府相關(guān)部門的數(shù)據(jù)，對(duì)關(guān)系到國計(jì)民生的行業(yè)的范圍進(jìn)行專門的定義，這些行業(yè)的壟斷是受法律保護(hù)的，而且同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的范圍和程度。對(duì)于非法擴(kuò)大壟斷范圍的行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施。 綜上所述，對(duì)行政壟斷行為的法律規(guī)制在中國才剛剛起步，中國反壟斷法中有關(guān)行政壟斷行為的法律規(guī)定還應(yīng)該得到進(jìn)一步完善和具體化，行政壟斷行為的 法律責(zé)任和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)限還需要得到進(jìn)一步確認(rèn)，對(duì)行政壟斷的監(jiān)管范圍還有待進(jìn)一步擴(kuò)大，另外，還應(yīng)當(dāng)逐步建立起相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)和政治領(lǐng)域的體制改革，因?yàn)轶w制改革的不斷完善可以從根本上減少和阻卻行政壟斷行為的產(chǎn)生?？傊?，體制改革和法律規(guī)制雙管齊下、共同深化，才是解決行政壟斷問題的根本途徑。 參考文獻(xiàn)：略