【正文】 司法鑒定意見書認定：被告人甲從業(yè)主方實際收取工程款7267萬元，其中挪用資金2152萬元。檢察機關指控，被告人甲身為公司工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金，歸個人使用，超過 3 個月未還，挪用數(shù)額巨大，應當以挪用資金罪追究其刑事責任。焦點爭議一、主體之爭：掛靠項目經理是否是建筑企業(yè)的工作人員辯方觀點：掛靠項目經理雖然在外代表該建筑企業(yè)，但實際上并不是公司員工，也沒有勞動關系，雙方簽訂的掛靠合同系無效合同，因此不具備挪用資金罪的主體要件。建筑企業(yè)對 掛靠項目經理挪用資金的刑事規(guī)制文 / 劉 暢 雷明輝控方觀點：挪用資金的犯罪主體認定重在職務便利的實質要件。挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，但并沒有明確必須是與公司、企業(yè)或者其他單位具有勞動關系的人。那些單位非正式職工、不在職工名冊上的人員、與單位不存在勞動關系的人員、單位的實際控制人等，他們雖然與單位沒有勞動關系，但實際承擔單位管理、控制職責，都應成為挪用資金罪的主體。二、客體之爭：掛靠項目經理挪用的資金是否為建筑企業(yè)所有辯方觀點：掛靠經營的項目經理自負盈虧，建筑公司并不參與工程建設和管理，只收取固定數(shù)額的管理費，因此，建筑工程款并不屬于建筑企業(yè)單位財產，而是歸屬于掛靠項目經理，掛靠人挪用的實際是自己的錢款，不是挪用資金。控方觀點：掛靠項目經理享有的是掛靠收益，而這些收益只有在項目完工并辦理結算后才予以特定化，在工程未完工結算前，從合同相對性角度，業(yè)主方將工程款支付至建筑企業(yè)對公賬戶，該筆資金的所有權和使用權屬于建筑企業(yè)。同時，業(yè)主支付工程款是僅用于本項目工程建設，掛靠項目經理在未完工、未辦理結算的情況下，利用職權挪用工程款另作他用，侵犯了對本項目工程款的使用權。法院裁判二審法院認為，公司通過出具文件及任命函的方式，授權了項目常務副經理甲以項目部的名義對外行使權利，其權利來源于公司對其職位的授權，具有職務性特征，甲應當認定是 A 建設公司的工作人員。 　 38 2021/3/31 　 17:08:05 　行 業(yè) industry39A 建設公司與業(yè)主簽訂工程施工合同約定，業(yè)主按照工程計量向 A 建設公司支付項目工程款，公司即取得相關款項的所有權及使用權，根據(jù) A 建設公司與被告人甲簽訂的施工合同約定對外結算與支付，必須經過 A公司財務統(tǒng)一辦理、由 A 公司與建設單位結算工程款，故可以證明該項目的工程所有權、支配權歸屬于 A 建設公司。綜上，二審法院維持一審法院判決，被告人甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑 6 年。實務分析及建議第一，明確規(guī)定掛靠的項目經理屬于刑法規(guī)定的職務侵占罪、挪用資金罪的犯罪主體。掛靠項目經理因對外是以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義行使權利和履行義務，而對應責任均由建筑施工企業(yè)承擔。因此，項目經理職務犯罪的權源來自建筑施工企業(yè)對其職位的授權，基于權責一體，項目經理利用所授予的職務便利，故意實施侵占、挪用企業(yè)資金的行為，符合職務犯罪的主體要求。第二，有無勞動合同關系不影響對掛靠項目經理犯罪主體的認定。在刑事領域對項目經理的犯罪主體認定上，包括已簽訂勞動合同、建筑企業(yè)委托參與工程管理的員工，那些沒有簽訂勞動合同的項目經理，只要能確認建筑企業(yè)對其有明確的職務和授權，應當作為挪用和侵占的職務犯罪主體予以追訴。第三，明確項目經理挪用和侵占犯罪行為的區(qū)分認定。項目經理違法手段主要是侵占和挪用兩種方式，區(qū)分的關鍵主觀目的不同，挪用資金罪目的在于非法取得本單位資金的使用權，但并不企圖永久占有，而是準備用后歸還；職務侵占罪的行為人的目的在于非法取得本單位財物的所有權，而非暫時使用。刑事規(guī)制法律指引通過以上對挪用資金實務案件的解析，作為建筑企業(yè)，可以從證據(jù)學角度，完善掛靠經營中的兩文件一條款一制度兩報告制度，積極、主動提供證據(jù)材料，配合司法機關完成挪用資金罪的調查取證，從而有效實現(xiàn)對掛靠項目經理挪用資金行為的刑事規(guī)制。1．兩文件：勞動合同（含社保）、內部承包協(xié)議（任命文件和委托書）證明對象：挪用資金罪（刑法 272 條）是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，既包括已簽訂勞動合同和繳納社保的員工，也包括受建筑企業(yè)任命或委托參與工程建設管理的人員，但都必須要有明確的職務授權。示范條款：現(xiàn)授權委托 XX 為我公司 XX 工程建設項目經理，負責以下事項：工程施工、安全、質量監(jiān)督與管理、施工手續(xù)辦理、參加會議相關事宜，但涉及工期和造價變動、工程款確認和支付及簽訂補充協(xié)議等事項，需我公司加蓋公章方才有效。2．一條款：不允許私自收取、挪用和侵占業(yè)主工程款示范條款：在甲方與乙方（項目經理）就本工程內部承包責任制合同的結算完畢之前，所有建設單位支付的工程款均屬于甲方的公款，工程款的所有權和支配權屬于甲方。乙方必須保證業(yè)主支付的工程款，全部用于本工程建設，不得挪用于任何用途或個人消費，否則構成職務侵占或挪用資金。3．一制度：業(yè)主工程款應全部進入公司指定的對公賬戶風險防范：建筑企業(yè)在與業(yè)主簽訂的《建設工程施工合同》以及與項目經理簽訂的合同中，均應當明確所有工程款必須進入公司指定的對公賬戶。更為重要的是，必須作為制度在實踐中予以落實，如果發(fā)現(xiàn)業(yè)主有支付工程款至項目經理個人或指定第三方賬戶的情形，應第一時間與業(yè)主和項目經理交涉，發(fā)出書面告知函（律師函）并保留好簽收書面證據(jù)，及時督促整改落實到位。4．兩報告：工程財務報告和項目審計報告實踐中，掛靠項目當中，項目經理是有自有資金投入的，但往往因為工程項目部賬目不清，項目經理投入的自有資金數(shù)額難以確定，項目出現(xiàn)虧損時，就無法查明挪用資金的準確數(shù)額，如果出現(xiàn)查證的挪用資金金額，少于項目經理自有投入的資金，可能會導致挪用資金無法定罪的情形。解決的辦法一是建筑企業(yè)應當定期建立掛靠項目的財務報告，了解掌握項目工程收支情況；二是如果出現(xiàn)項目虧損或挪用資金的情形，及時委托中介機構對工程項目進行審計，通過科學、詳實、客觀的審計報告，為司法機關立案調查提供數(shù)據(jù)支撐。（作者單位：湖北鄖和律師事務所） 　 39 2021/3/31 　 17:08:05 — 23 —此文檔下載后，可根據(jù)您的需要隨意編輯修改，歡迎您下載使用?！?1 —