【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 系。隸屬性是勞動(dòng)合同非常獨(dú)特的特點(diǎn)，民事合同就很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗挥衅降刃?，簽訂合同的雙方，沒(méi)有任何一方會(huì)凌駕于對(duì)方之上。但是勞動(dòng)合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。 （ 3）運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問(wèn)題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時(shí)候用平等關(guān)系來(lái)處 理問(wèn)題，什么時(shí)候用隸屬關(guān)系來(lái)處理問(wèn)題呢？很簡(jiǎn)單，凡是應(yīng)該用勞動(dòng)合同調(diào)整的事，或者說(shuō)勞動(dòng)合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說(shuō)按照合同約定來(lái)操作。如果合同里沒(méi)有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強(qiáng)迫員工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。員工想不接受、不服從，那是他自己的過(guò)錯(cuò)。 （ 4）與工會(huì)協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過(guò)，《勞動(dòng)法》施行了十多年以來(lái)，在具體的操作中，確實(shí)出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式 來(lái)強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞動(dòng)合同法》立法時(shí)采用了一個(gè)辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商 8 確定?！? 其中，“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職 工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個(gè)民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。 但在實(shí)際操作中，也會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題，比如有的企業(yè)沒(méi)有職工代表大會(huì)，那么只能通過(guò)全體職工討論來(lái)決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國(guó)各個(gè)地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無(wú)法實(shí)現(xiàn)，怎么辦？其實(shí)這種情況也好處理，因?yàn)橛懻摬⒉灰欢ㄊ敲鎸?duì)面的口頭討論。企業(yè)也可以通過(guò)書(shū)面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見(jiàn)，或者進(jìn)行討論。 總而言 之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過(guò)民主的方式討論，把方案提出來(lái)，再由企業(yè)或工會(huì)（沒(méi)有工會(huì)的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來(lái)。 關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動(dòng)輒提出一個(gè)想法，讓大家各抒己見(jiàn)。這樣做，只會(huì)導(dǎo)致混亂。因?yàn)閱T工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個(gè)人都替自己著想，這樣就沒(méi)法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個(gè)草案，提交職工代表大會(huì)。然后由職工代表大會(huì)或者該員工提出修改意見(jiàn)，或者讓員工表決。 這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過(guò)一個(gè)民主程序，比 如說(shuō)經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個(gè)人都同意才行。 在制定規(guī)章制度的過(guò)程中，如果有些職工，或者是工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度有問(wèn)題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進(jìn)行修改，不能繞過(guò)原程序。否則，修改的內(nèi)容是無(wú)效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會(huì)通過(guò)，再同工會(huì)協(xié)商確定出來(lái)草案，在修改的時(shí)候也得嚴(yán)格按照這個(gè)程序進(jìn)行。 企業(yè)規(guī)章制度確定下來(lái)以后，其中涉及勞動(dòng)者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履行告知義務(wù)的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī) 章制度貼出來(lái)，以便全體員工閱讀；如果沒(méi)有公告欄，企業(yè)可以召開(kāi)全體職工大會(huì)，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊(cè)子，保證人手一份 —— 這都是公示的常用方法。 當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對(duì)全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個(gè)人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。 勞動(dòng)立法的突出特點(diǎn) 勞動(dòng)立法有兩個(gè)非常突出的特點(diǎn)： 1．用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動(dòng)者 勞動(dòng)合同都會(huì)涉及解除和終止的內(nèi)容。解除勞動(dòng)合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除和單方解除。在單方解除勞動(dòng)合同的時(shí)候，雙方必須有單方解除權(quán)，那 么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項(xiàng)權(quán)利。在設(shè)定的時(shí)候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會(huì)變成：勞動(dòng)者在什么條件下可以單方解除勞動(dòng)合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權(quán)利的做法。但《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在給勞動(dòng)者設(shè)置單方解除合同權(quán)的時(shí)候，規(guī)定勞動(dòng)者在履行合同期間，可以沒(méi)有任何理由地同用人單位解除勞動(dòng)合同，但需要提 9 前 30天通知用人單位。一般情況下，勞動(dòng)者不承擔(dān)違約金。簡(jiǎn)單地說(shuō)， 勞動(dòng)者除了需要提前 30天通知用人單位以外，可以無(wú)條件單方解除勞動(dòng)合同。 但是 用人單位的單方解除合同權(quán)就 受到很大限制 ：首先用人單位不可以沒(méi)有任何理由解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，如要解除合同，必須符合法定的理由。《勞動(dòng)合同法》明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動(dòng)合同，如果不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動(dòng)合同。 由此可見(jiàn)，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動(dòng)合同的情況下，還要補(bǔ)償勞動(dòng)者的損失，并提前 30 天通知?jiǎng)趧?dòng)者。勞動(dòng)者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動(dòng)合同法》傾斜立法的體現(xiàn)。 《勞動(dòng)合同法》側(cè)重保護(hù)員工以下幾方面的權(quán)益：工資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在 單方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢(shì)群體的限制解除保護(hù)，以及在訂立無(wú)固定期限合同方面的權(quán)益。 2．加重企業(yè)違法成本 雖然《勞動(dòng)法》的出臺(tái)使勞動(dòng)者權(quán)益得到了很好的維護(hù)，但侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個(gè)重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無(wú)忌憚。所以，這次《勞動(dòng)合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動(dòng)立法的另一個(gè)突出特點(diǎn)?！秳趧?dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須書(shū)面訂立。而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立；建立勞動(dòng)關(guān)系未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的 ，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，訂立書(shū)面合同。 第十九條 應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并具備以下條款： （一） 期限； （二）工作內(nèi)容； （三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件； （四）勞動(dòng)報(bào)酬； （五）勞動(dòng)紀(jì)律； （六） 終止的條件； （七）違反的責(zé)任。 除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。 摘自《勞動(dòng)法》 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 摘自 《勞動(dòng)合同法》 這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說(shuō)，一個(gè)員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙，來(lái)不及與其簽合同，也可以，但是一個(gè)月之內(nèi)還不簽合同的話(huà)，就違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自用工之日起，超過(guò)一個(gè)月，不滿(mǎn)一年，未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。就是說(shuō)，企業(yè)如果和一個(gè)員工未簽書(shū)面合同，盡管這個(gè)員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對(duì)企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個(gè)月之內(nèi)，與員工把勞動(dòng)合同簽了。 10 如果用人單位 自用工之日起，滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面合同的，就視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這個(gè)規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內(nèi)都沒(méi)簽書(shū)面合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無(wú)固定期限合同，對(duì)企業(yè)更不利。 在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，企業(yè)在執(zhí)行過(guò)程中，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容去執(zhí)行，否則的話(huà)，沉重的違法成本，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)非常大的負(fù)面效應(yīng)。 【自檢 11】 勞動(dòng)合同的特點(diǎn)是什么？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ 見(jiàn)參考答案 11 第三講 勞動(dòng)合同的訂立（上） 《勞動(dòng)合同法》的第二章《勞動(dòng)合同的訂立》，是專(zhuān)門(mén)介紹勞動(dòng)合同訂立的相關(guān)問(wèn)題的。 訂立勞動(dòng)合同的 注意事項(xiàng) 用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)： 1．正確行使訂立勞動(dòng)合同過(guò)程中的知情權(quán) 在勞動(dòng)合同締結(jié)之前，用人單位和員工為了建立勞動(dòng)合同關(guān)系，通常采用用人單位招聘、員工應(yīng)聘的方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)訂立合同之前的平等協(xié)商。在這個(gè)過(guò)程中，首先雙方當(dāng)事人必須有一個(gè)權(quán)利 —— 了解對(duì)方相關(guān)信息的權(quán)利。如果沒(méi)有這個(gè)權(quán)利，用人單位的面試根本就無(wú)法開(kāi)展，因此法律必須賦予雙方當(dāng)事人知情權(quán)。 對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)講，用人單位在招聘勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知?jiǎng)趧?dòng)者本單位工作方面的相關(guān)內(nèi)容和勞動(dòng)者想了解的一些情況，這是勞動(dòng)者的知情權(quán) 。而用人單位也有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者不得隱瞞，這是用人單位的知情權(quán)。 在實(shí)際操作過(guò)程中，用人單位的知情權(quán)行使得非常充分。當(dāng)用人單位面試勞動(dòng)者的時(shí)候，什么問(wèn)題都可以直接問(wèn)，一般說(shuō)來(lái)，這些問(wèn)題勞動(dòng)者都要回答，因?yàn)楝F(xiàn)在勞動(dòng)力供大于求，如果勞動(dòng)者不配合用人單位的面試，就可能失去被聘用的機(jī)會(huì)，所以用人單位知情權(quán)的行使幾乎沒(méi)有什么障礙。 但勞動(dòng)者知情權(quán)的行使是有障礙的，或者說(shuō)是未能充分行使的。 【案例】 小剛今年大學(xué)畢業(yè)，正趕上就業(yè)的形勢(shì)非常嚴(yán)峻。他好不容易才獲得一個(gè)面試的機(jī)會(huì)，于是準(zhǔn)備 妥當(dāng)參加面試，心想一定要給面試官留下一個(gè)好印象。面試的過(guò)程很緊張，面試官問(wèn)了他很多問(wèn)題，小剛都一一作答，他看得出面試官好像很滿(mǎn)意。等到面試官 11 問(wèn)完問(wèn)題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等?？墒撬粡堊欤嬖嚬倬鸵桓辈荒蜔┑臉幼?，冷冷地對(duì)小剛說(shuō)：“我沒(méi)時(shí)間回答你的問(wèn)題，你要是不想來(lái)我們公司就另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知，你后邊還有二十多個(gè)人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時(shí)間回答你的問(wèn)題。”小剛只好知趣地告辭了。 點(diǎn)評(píng)：在現(xiàn)實(shí)生活中，類(lèi)似小剛碰到的這 種情況比比皆是，很多時(shí)候，勞動(dòng)者的知情權(quán)根本沒(méi)辦法行使。 一般情況下，用人單位應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，充分地了解員工，同時(shí)也允許員工充分地了解用人單位的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)也大有好處。很多用人單位招來(lái)了員工卻留不住，員工跳槽頻繁，當(dāng)然有各種各樣的原因。其中一個(gè)重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己的需要篩選出了合適的員工，但是這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實(shí)際情況與自己的想象相差甚遠(yuǎn)，自然而然地就會(huì)產(chǎn)生跳槽的念頭。 眾所周 知，應(yīng)屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因?yàn)樗麄円恢鄙钤趯W(xué)校里，根本不了解社會(huì)上的眾多企業(yè)。