【文章內(nèi)容簡介】 的人員處以停頓違規(guī)、防止將來違規(guī)、退還所得、清算、采取遵循法規(guī)的某項措施等。澳大利亞為保全資產(chǎn)或阻止進一步的損害也有臨時清算這種救濟措施。澳大利亞交易會可向申請任命臨時清算人在正式清算前理和保全資產(chǎn)；6．限制操縱者的行為和業(yè)務。例如證監(jiān)會有權對券商或其工作人員處以限制其行為、業(yè)務的處分。歐盟有權暫停相關金融工具的交易和暫時制止從事專業(yè)活動。有權做出處分5年內(nèi)未經(jīng)原訟法庭容許不得在直接或間接獲得、處置或以任何其他方式處理任何、貨合約、杠桿式外匯交易合約或任何、貨合約、杠桿式外匯交易合約或集體方案的權益即“冷淡對待〞。7．暫停資格、撤銷注冊或取消牌照。一種是暫停企業(yè)或機構等行為主體的營業(yè)或經(jīng)營資格。例如澳大利亞暫?；蛉∠鹑谛谂普兆C監(jiān)會有權對券商或其工作人員處以暫停資格一年的處分；一種是停頓董事、財務參謀或經(jīng)紀人資格。例如在如能證明當事人違犯法17a〕1〕、交易法0b〕及其規(guī)那么證監(jiān)會可以在聯(lián)邦地區(qū)起訴申請制止其擔任公眾的董事和高人員。澳大利亞為停頓董事、財務參謀或經(jīng)紀人資格。為5年內(nèi)未經(jīng)原訟法庭容許不得擔任或留任上或其他指明的董事或清盤人或擔任或留任該等的財產(chǎn)或業(yè)務的接收人或經(jīng)理人或以任何方式直接或間接關涉或參與該等的理即“取消資格〞；一種是撤銷注冊或取消牌照例如證監(jiān)會有權對券商或其工作人員處以撤銷注冊澳大利亞為暫停或取消金融效勞牌照英國為撤銷容許。三〕責任構成要件對于行政責任行政處分〕的構成要件我國行政法學界并沒有提出明確的構成要件的理框架。大陸法系其他的行政處分一般是將其作為秩序罰比照刑事處分的構成要件。行政秩序罰是行政維持行政秩序的目的對于過去違犯行政義務者所施以刑罰以外之處分資為制裁。秩序罰的構成要件為三個：違犯法定義務、責任條件和責任才能。責任條件主要是指行為人的主觀犯意即行為人能對其行為有一定的意思因此假設損害權益即得對其非難要求其負責。責任條件就是行為人的成心和過失。責任才能和刑法并無不同主要是指行為人受行政秩序罰制裁必須以具有能對自己行為負責的才能為前提。責任才能的判斷主要根據(jù)行為人的年齡和精狀態(tài)。責任才能一般僅限于學理上的討在實務中并不重要。對于違犯法定義務的性構成一般又區(qū)分主體、客體、主觀和客觀四個方面。一是主體各國一般均要求主體必須是在受制的上從事操縱行為操縱的主體既包括組織也包括個人既可能是上本身也可能是中介機構。根據(jù)國際證監(jiān)會組織的總結(jié)可以施行操縱的團體包括：的發(fā)行者；、衍消費品或其現(xiàn)貨的參加者；中介機構；以上團體的任何結(jié)合。重要的是要注意到許多操縱案件中用到的往往涉及到兩個或更多個的交易或其他活動。這些分布在同一個或不同的地區(qū)。涉及到跨地區(qū)的操縱行為往往牽連到居住在不同地區(qū)的團體自然人或法人〕。二是客體即在適用的對象方面一般包括各類或金融工具。?交易法?第9a〕4〕和5〕適用全國交易所登記注冊的而10b〕那么適用于任何。歐盟“失當指〞和德國的?有價交易法?主要指金融工具。英國也是指各類或適格品種等。而主要包括和貨。和澳大利亞均為有價。三是主觀成心的規(guī)定一般有三種情況：一是無需證明主觀成心。如歐盟新的“失當指〞2〕條操縱的定義對此并無要求即無需證明行為人是否具有操縱的主觀意圖。但在操縱行為的抗辯中行為人需要證明其行為的動機是合法的即行為人的主觀意圖是抗辯的構成要件之一。第二種情況是區(qū)分不同類型有些行為需要證明主觀成心有些不用如在Aaronv.SecuritiesExangemission案認為對違犯交易法10b〕及10b〕5〕和17a〕1〕的必須證明主觀惡意；對違犯交易法17a〕2〕3〕的無須證明主觀惡意。第三種情況是都需要證明主觀成心行為如就規(guī)定一律要證明主觀意圖。四是客觀方面的規(guī)定有以下幾種情況：有些法律體系要求有操縱行為發(fā)生或產(chǎn)生了結(jié)果。歐盟新的“失當指〞中操縱的規(guī)定就強調(diào)行為人的行為必須是對價格形成機制或其他者行為造成影響的行為包括“給出或可能給出金融工具供應、需求或價格的虛假或誤導性的征兆〞；“在一個非正?；蛱摷俚某潭全@得一個或多個金融工具的價格〞；“使用虛假手段或其他欺騙形式、或陰謀〞以及“分布金融工具的虛假或誤導性征兆包括分布謠言以及虛假或誤導性的消息〞等。也有部法律只要求證明操縱行為的存在而不要求有操縱損害后果的發(fā)生。如在德國行為人只要施行了?有價交易法?第20a條操縱禁所制止的行為就構成操縱就具備民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提條件。四〕對我法的啟示對于操縱我國法目前規(guī)定的行政責任的方式即行政處分的種類還比較單一主要是沒收所得并處以罰款新修訂的法增加了以為主體的操縱行為的責任追究規(guī)定但也僅僅是對直接負責的主人員和其他直接責任人員給予警告和罰款的行政處分。國外行政處分種類比較多例如等施行和等地區(qū)新增加的行政和解措施就是一種靈敏有效的處分形式有利于進步行政執(zhí)法的效率同時也是對被處分人的寬容和教育。我國在以后制定的相關法律中一方面可以考慮增加多樣性和靈敏性的行政處分措施例如行政和解、根據(jù)違規(guī)程度和次數(shù)衡量的累進制行政處分和獎勵措施等另一方面可以考慮對操縱的行政處分應結(jié)合其他法律責任進展追究。在操縱行政責任的構成要件方面不是立法上還是學理上我國對于行政責任的構成要件還沒有明確和清楚的規(guī)定這將直接影響我國行政執(zhí)法的效率。制定操縱行政責任構成要件的相關規(guī)那么和施行細那么是迫切需要的建議參照大陸法系秩序罰構成要件的認識抓緊制定我國操縱行政責任構成要件的相關規(guī)定和施行細那么。對于操縱的性構成海外成熟的法律在操縱的構成方面對是否一定需要造成股價波動、是否一定需要主觀目的等方面都有明確規(guī)定然而我國法似乎沒有這方面的任何規(guī)定。我國應該借鑒國外的規(guī)定明確操縱行為違犯法定義務的性構成尤其是需要制定操縱解釋性規(guī)那么對于操縱構成是否一定需要造成股價波動、是否一定需要主觀目的應進一步明確。五、操縱詳細行為的特征和認定國際證監(jiān)會組織技術會在?操縱的調(diào)查和起訴?中指出,“在全球范圍內(nèi)何種行為構成操縱的規(guī)定是多種多樣的對違犯制止操縱規(guī)定的處分在各國也不同。〞正如所述,各國法律和學術界對操縱行為的分類進展了廣泛的討和比較。雖然從立法規(guī)定而言由于法律體系的不同和各國情況的差異各國操縱的類型規(guī)定有所差異但我們認為仍然可以進展大致分類總結(jié)起來操縱行為可分為四種類型。然而并非所有的對所有的類型均有明確的規(guī)定有些僅對本國上存在的較為典型的操縱行為作了規(guī)定而對其他操縱類型那么未作規(guī)定。一〕操縱行為的類型1．利用虛假信息或虛假陳述的操縱。對該類操縱行為,根據(jù)使用信息的內(nèi)容來劃分可以分為以下幾種：一是編造和傳播重大的不實陳述,或者隱瞞重大以影響股票交易并引別人從事交易的行為。如?交易法?第9(a)(4)條、澳大利亞?公?041D和1041E條、?交易法?55(1)項第5款、?與貨?第277條、?交易法?59條第2款第3項、德國?有價交易法?20a條款句項、歐盟“失當指〞2〕條、英國金融效勞理FSA〕?濫用?守那么對傳播誤導或虛假信息的規(guī)定等；二是編造并傳播或其交易存在人為操縱的情形以影響交易并引別人從事交易的行為。1934年?交易法?第9a〕3〕制止經(jīng)紀商、自營商、買方、賣方在其業(yè)務中分布某被操縱的消息9a〕5〕制止任何人直接或間接從經(jīng)紀商、自營商、買方、賣方處獲取報酬以分布某價格因被操縱將有所漲落的消息。這類行為也同時違犯了10b－5。?與貨?第277條、?交易法?55(1)條第5款、澳大利亞?公?041F條款、?交易法?59條第2款第2項等都作了規(guī)定。2．涉及交易的操縱。這種操縱行為包括的種類有很多。一是連續(xù)或結(jié)合買賣類型的操縱即行為人連續(xù)高價或低價賣出、或者結(jié)合買賣的操縱行為如1934年?交易法?第9a〕2〕、澳大利亞?公?041A和1041C條、?交易法?55(1)項第4款、?與貨?第278條、?交易法?59條第2款、歐盟“失當指〞2〕條、我國?法?第71條項等的規(guī)定；二是制造短缺或者控制供應的操縱行為。該類行為主要包括軋空(corner)、擠榨(squeeze)等類型。該類行為出如今貨交易或者與貨交易行為相關的上的幾率較高。?商品交易法?明確指出軋空是操縱行為而1934年?交易法?沒有該類行為詳細而明確的規(guī)定在聯(lián)邦對是否將軋空和擠榨作為操縱行為進展制止是存在認識分歧的。歐盟“失當指〞附錄B列舉了該類型的操縱方式并作出了詳細的行為解釋。在我國的操縱中這種通過控制供應來操縱的方式是初的主要形式；三是通過交易影響特定時段價格的操縱行為。這主要包括設定收盤價格操縱行為、先行交易行為等。設定收盤價格操縱行為是指以改變收盤價格為目的在交易日完畢之前通過買賣以到達設定特定價格的目的。?及貨?第278條對該類行為做出了規(guī)定但沒有特定的時間限制。20世紀80年代證監(jiān)會SEC〕和NYSE、NASD等調(diào)查了許多這類案件。國內(nèi)學者胡華勇對1999年8月到2003年7月處分的19個操縱案例進展了研究發(fā)現(xiàn)有5個涉及制造收盤價的操縱行為。先行交易一般是指對資產(chǎn)的處置及價格變化方式具有私人信息的人員在不知進展交易前為獲取私人利益而采取交易活動。先行交易一般有兩種形式其中一種是在沒有獲知或獲知重大交易信息之前在執(zhí)行別人交易指前執(zhí)行自己的交易。該類行為往往由于影響了供求的關系而對價格的和正常形成產(chǎn)生了破壞。歐盟“失當指〞的附錄B列舉了一種叫做轉(zhuǎn)手倒賣scapling〕的行為在大量股票后通過建議別人買人股票以進步交易價格從而使操縱者以更高價格將賣出的行為等〕該行為與先行交易行為類似。我的“老鼠倉〞行為也是先行交易行為。3．涉及虛假性的交易。這種類型的操縱手段又包括兩種一是洗售(washsales)另一個是對敲(impropermatedorders)。所謂洗售是一種古老的操縱形式即以影響行情為目的人為地創(chuàng)造交易積極的假象而從事的不轉(zhuǎn)移所有權的交易行為。對敲也稱為相對委托是指行為人于別人合謀一事先約定的價格、時間和方式互相進展交易或互相買賣并不持有的以到達影響股票交易量或價格目的的行為。各國和地區(qū)對這兩種行為都有規(guī)定而且規(guī)定的差異相差不大。?1934年交易法?第9a〕1〕條、?與貨?第274條1〕、我國?法?第71條對這兩種行為進展了規(guī)定。?交易法?59條第1〕款、澳大利亞?公?041B款將洗售行為定義為虛假買賣行為或虛假交易行為而沒有就對敲行為作明確描繪。?交易法?55條項第3款就對敲行為進展了規(guī)定在法修訂中將洗售行為的規(guī)定刪除。相對而言英國2000年?金融效勞和法?18條和金融效勞理FSA〕?濫用?守那么的規(guī)定比較籠統(tǒng)。4．其他操縱行為。這種行為分以下幾種類型。一是行為型操縱行為即通過使的實際或價值增加或減少的操縱行為或者是采取虛假的價值改變行為但實際價值沒有改變的操縱行為。這種行為一般與交易操縱行為聯(lián)絡在一起才到達目的而且出如今的早。因此各國對這種操縱行為的規(guī)定比較少也沒有作為單獨的條款列出來。這些行為在早出現(xiàn)的例子比較多如Drew案件、Harlem操縱案、1901年鋼鐵和鋼絲股票操縱案等。我國早的資產(chǎn)重組、“中科創(chuàng)業(yè)〞案件中的更名等等都屬于這種操縱類型。二是合同型操縱行為。操縱者一般不直接從操縱中獲利而是通過使自己或別人以操縱后的價格行使合同而獲利例如操縱價格后通過行使收購或出讓股份合同、或者行使股票權合同而獲利。通過合同操縱并獲利在存在的年代比較久如1966年的SEC訴GeorgiaPacidic案、1991年聯(lián)邦訴Mulberen案、1996年SEC訴Lorin案件等。三是違約交割的操縱行為。?交易法?55條項款給出了違約交割行為的規(guī)定指在集中交易報價業(yè)經(jīng)有人承諾承受而不實際成交或不履行交割足以影響秩序者。該條款為所獨有在、等均未對違約交割行為處以刑事責任。該條款可能是學者最為爭議的條款之一。二〕詳細行為的構成要件本節(jié)操縱詳細行為的構成要件主要是從違犯法定義務的性構成來研究這只是行政責任構成要件的一部而非行政責任的構成要件。1．利用虛假信息或虛假陳述的操縱構成要件一種是需要主觀和客觀條件均成立需要證明引別人購置或影響價格的目的同時需要證明具有虛假信息或陳述的行為發(fā)生。?交易法?和?法?對此類行為的多項規(guī)定包括法17a〕、交易法9a〕3〕、4〕、5〕、10b和15c〕等是虛假信息或陳述的規(guī)定。?交易法?第9a〕3〕、4〕和5〕的操縱構成要件包括兩個：一是具有“為了使別人購置或者任何在全國交易所登記注冊的〞的目的另一個是分布某被操縱或者因獲取報酬以分布某價格因被操縱將有所漲落的消息或就發(fā)表違犯重要的、虛假的和給人錯誤印象的聲明等。而其他相應條款沒有需要操圖的詳細規(guī)定。根據(jù)1998年英國金融效勞理FSA〕公布的?濫用：行為守那么?任何人只要被證明就某只分布了涉及價格變動的不實或者虛假信息的行為目的是影響價格就可以被認定構本錢類型的操縱行為。根據(jù)?交易法?55條的規(guī)定利用虛假信息或陳述的操縱罪行成立首先需有“意圖影響集中交易有價交易價格〞的主觀目的其次需要具有“分布流言或不實資料〞的行為。另一種是只需要證明行為人的客觀條件成立即具有不正確的或誤導性的陳述、或違犯現(xiàn)有法律規(guī)定隱瞞該類事項的行為同時存在對金融工具產(chǎn)生影響的可能即可。例如在德國行為人只要施行了?有價交易法?第20a條操縱禁所制止的行為即“對于與金融工具價值評估相關的重大事項作出不正確的或誤導性的陳述、或違犯現(xiàn)有法律規(guī)定隱瞞該類事項假設上述陳述或該隱瞞行為可以對國內(nèi)某一金融工具的交易所價格或價格、或?qū)α硪粴W盟成員國或另一歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定締約國有組織的中的某一金融工具的價格產(chǎn)生影響〞就構成操縱就具備民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提條件。歐盟“失當指〞沒有將行為人的主觀意圖作為操縱的性構成要件。只需要具有“分布金融工具的虛假或誤導性征兆包括分布謠言以及虛假或誤導性的消息〞的行為或。?及貨?規(guī)定任何人披露、傳遞或散發(fā)任何資料或授權披露、傳遞或散發(fā)任何資料或牽涉入披露、傳遞或散發(fā)任何資料而有關資料相當可能會使別人在售賣、購置或認購或進展貨交易或相當可能會在影響或貨的價格便構成行為。同時在對“披露受禁交易的資料〞和“披露受禁交易的資料的罪行〞做出的規(guī)定方面也是如此。?交易法?10b和15c〕等是虛假信息或陳述的規(guī)定、?法?17a〕等規(guī)定也沒有明確指出需要虛假信息或陳述的主觀意圖。澳大利亞?公?將虛假信息和陳述的操縱納入廣義操縱范疇主要有1041D款和1041E款。1041D款要求自己或卷入傳播或分布那些由于違犯?公?1041A、1041B、1041C、1041E、1041F款的規(guī)定而導致的價格上漲、下跌或價格維持的信息。1041E款要求行為人制造或傳播虛假或誤導性信息