【文章內(nèi)容簡介】 的法定資質(zhì)問題建筑活動資質(zhì)管理制度，是我國《建筑法》規(guī)定的基本制度?！督ㄖā芬?guī)定“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”。對于項目總承包資質(zhì)，雖然《設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定》（建設(shè)[1992]805號）給予了明確規(guī)定。但建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市[2003]30號）的頒布后，《設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定》被廢止。目前尚未見到對工程總承包資質(zhì)的有關(guān)新規(guī)定出臺。在此情況下，現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)活動中，總承包商從事EPC總承包應(yīng)否具備資質(zhì)，應(yīng)該具備何種資質(zhì)，即成了一個爭議焦點。對此，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為：EPC總承包商必須同時具備相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)。其理由是：實行資質(zhì)管理，是我國建筑法的強制性規(guī)定，應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行，EPC總承包活動既然同時包括設(shè)計活動及施工活動，那么，EPC總承包商自然就應(yīng)依法具備這兩個方面的相應(yīng)資質(zhì)。另一種觀點認(rèn)為：EPC總承包商只需具備相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)中的一種資質(zhì)即可，但其不具備資質(zhì)的活動應(yīng)該分包給具有資質(zhì)的單位來實施。建設(shè)部辦公廳在建辦市函[2003]573號《關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函》中明確指出“具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。因此，工程設(shè)計企業(yè)可以在其工程設(shè)計資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)”。這一觀點的理由是，如需同時具備設(shè)計和施工兩個相應(yīng)資質(zhì)，則國內(nèi)很少有單位有能力從事EPC總承包；第一種觀點不符合我國當(dāng)前國情。對此，筆者贊成第一種觀點，因為該觀點符合我國建筑法的基本規(guī)定。至于第二種觀點所提到的很少有單位同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)的問題，筆者認(rèn)為，可以通過具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位進(jìn)行聯(lián)合總承包等方式解決。關(guān)于EPC總承包項目的業(yè)主要求與合同變更問題EPC總承包項目中，業(yè)主對未來的項目的理解可能還只是一些概念、技術(shù)要求和標(biāo)準(zhǔn)等原則性的內(nèi)容，沒有相應(yīng)的設(shè)計圖紙，對項目的設(shè)計、采購、施工的具體環(huán)節(jié)并不明確。EPC總承包合同中的業(yè)主要求取代了施工合同中的圖紙和規(guī)范，確定了EPC總承包項目的標(biāo)準(zhǔn)。因此，EPC總承包工作內(nèi)容不象單獨的施工合同那樣，在合同簽訂時就非常明確、具體。這就要求總承包商能夠充分理解業(yè)主提出的項目建設(shè)意圖，并依據(jù)業(yè)主對功能、設(shè)計準(zhǔn)則等的基本要求，以及業(yè)主提供的事先勘測考察現(xiàn)場情況的基本資料和數(shù)據(jù)來完成設(shè)計任務(wù)。設(shè)計任務(wù)在得到業(yè)主批準(zhǔn)后，總承包商再確定工程實施細(xì)節(jié)，進(jìn)而編制施工計劃并完成整個工程。EPC總承包的這一特點決定了業(yè)主強調(diào)最終項目使用功能；業(yè)主承擔(dān)支付義務(wù)的是固定合同總價。業(yè)主對項目的這種抽象要求、以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的事實，常常導(dǎo)致總承包商的承包范圍難以確定，業(yè)主對總承包商設(shè)計文件的一些修改意見，往往被業(yè)主視為是符合工程預(yù)期目的的設(shè)計優(yōu)化而不是設(shè)計內(nèi)容的變更，已包死的合同價格因此被認(rèn)為不能發(fā)生變更。這一事實引起業(yè)主和總承包商在項目進(jìn)行過程中的沖突與矛盾。譬如新近發(fā)生的某卷煙物流EPC總承包合同糾紛，業(yè)主為某煙草公司，EPC總承包方為某工程設(shè)計院?？偝邪趟瓿傻氖┕ぴO(shè)計圖紙不符合業(yè)主要求，業(yè)主要求修改，設(shè)計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認(rèn)為該修改后的設(shè)計變更了經(jīng)政府批準(zhǔn)的承包商完成的初步設(shè)計，因此提出660萬元人民幣的變更索賠。業(yè)主在征求律師意見后，以施工圖紙的變更在業(yè)主項目要求的范圍內(nèi)為由，對設(shè)計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。事實上，發(fā)生前述糾紛，最根本的問題即在于對設(shè)計變更和承包合同內(nèi)容的變更的區(qū)別之認(rèn)識。設(shè)計變更不等于承包合同內(nèi)容的變更。設(shè)計變更是指，設(shè)計單位根據(jù)委托人或者根據(jù)政府的有關(guān)規(guī)定對圖紙的改變，設(shè)計變更通常是對設(shè)計的局部修改、完善，一般包括更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸，或是調(diào)整有關(guān)工程的施工時間、順序，或是增減合同中約定的工程量，以及其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。承包合同內(nèi)容變更是指，訂立合同的當(dāng)事人，對承包合同確定的權(quán)利義務(wù)經(jīng)協(xié)商一致予以改變。設(shè)計變更并不意味著承包合同內(nèi)容變更。在EPC總承包合同中，據(jù)以確定合同價款的依據(jù)是業(yè)主的項目要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設(shè)計圖紙。在上述案例中，總承包方是否有權(quán)索賠，關(guān)鍵看變更后的施工圖紙是否對業(yè)主的項目要求進(jìn)行了實質(zhì)性變更，如進(jìn)行了實質(zhì)性變更，總承包方有權(quán)提出索賠?？偝邪絻H僅拿施工圖紙對初步設(shè)計圖紙做了修改為由要求索賠，是不會得到法律支持的。筆者認(rèn)為，在EPC總承包項目中，為避免糾紛，合同雙方應(yīng)當(dāng)具體定義業(yè)主的項目要求并以此作為調(diào)整合同價款的依據(jù)。業(yè)主的項目要求應(yīng)該采用具體與概括相統(tǒng)一的辦法，明確竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質(zhì)量以及要求承包人供應(yīng)的材料、設(shè)備等。關(guān)于業(yè)主審批設(shè)計文件效力及其法律后果問題在單獨的建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主確認(rèn)的設(shè)計文件是施工合同雙方履約的基礎(chǔ)，業(yè)主確認(rèn)的設(shè)計文件因業(yè)主原因發(fā)生變更的，施工單位可以提起索賠。然而在EPC總承包合同中，業(yè)主審批設(shè)計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。事實上，（前面已經(jīng)提到）FIDIC1999年EPC合同條件規(guī)定，“無論雇主代表是否給予了批準(zhǔn)或同意，承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)全部責(zé)任”。這一規(guī)定闡述的基本原則是，業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件不解除總承包商的設(shè)計責(zé)任。這一基本原則得以確立并被普遍認(rèn)同的理由在于：EPC總承包合同一般規(guī)定，“發(fā)包人向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承擔(dān)的設(shè)計、采購、施工責(zé)任?？偝邪吮徽J(rèn)為在投標(biāo)前已經(jīng)仔細(xì)地審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，發(fā)包人不對業(yè)主要求的準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求（包括設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和計算）的正確性負(fù)責(zé)。在下列情況下，發(fā)包人對業(yè)主要求中的下列數(shù)據(jù)和資料準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)：（a）對工程或其任何部分預(yù)期目的的說明；（b）竣工工程的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和性能標(biāo)準(zhǔn)；（c）一個有經(jīng)驗的盡責(zé)的總承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料；（d）合同其他部分明確約定由發(fā)包人負(fù)責(zé)的數(shù)據(jù)和資料?！庇纱丝梢?，EPC總承包商依約承擔(dān)著嚴(yán)格的設(shè)計責(zé)任，這是業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件不免除其設(shè)計責(zé)任的重要原因。需要明確的是，如果業(yè)主在項目實施過程中的批準(zhǔn)影響到合同中業(yè)主項目要求的實質(zhì)性變化，也可能引起合同條款內(nèi)容的變更。筆者認(rèn)為，為避免合同履行過程中產(chǎn)生不必要的分歧和異議，在EPC 總承包項目中，業(yè)主與總承包商應(yīng)當(dāng)事前明確約定業(yè)主批準(zhǔn)對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對施工質(zhì)量的影響，對工期、對工程價款的影響等。關(guān)于EPC總承包項目的交付標(biāo)準(zhǔn)及其違約責(zé)任問題在EPC總承包項目中，除了詳細(xì)約定業(yè)主要求外，還應(yīng)詳細(xì)約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款和竣工后檢驗條款。最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款是FIDIC的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而EPC合同中“最低性能標(biāo)準(zhǔn)”條款則以更加量化的標(biāo)準(zhǔn)來計算工程的最終實際價格。“最低性能標(biāo)準(zhǔn)”條款對總承包商提出了更高的技術(shù)和管理要求，需要總承包商對項目更大程度的把握，無論是設(shè)計能力還是材料設(shè)備采購、土建、安裝都要滿足最低性能的標(biāo)準(zhǔn)，否則將會承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。與最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款相對應(yīng)的是竣工后檢驗條款?？⒐ず髾z驗條款的內(nèi)容是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后，工程或設(shè)備的各項技術(shù)指標(biāo)參數(shù)是否達(dá)到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標(biāo)準(zhǔn)”。筆者認(rèn)為在EPC總承包項目中，應(yīng)該詳細(xì)約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)、相應(yīng)的檢驗程序以及未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的處理措施。關(guān)于EPC總承包模式的擔(dān)保與保險問題為進(jìn)一步轉(zhuǎn)移和分散建設(shè)過程中的風(fēng)險，在擬定大型市政工程建設(shè)的總承包合同條款時，要特別強調(diào)承發(fā)包雙方的履約擔(dān)保措施。在承發(fā)包合同條款中，要設(shè)定承發(fā)包雙方的互相擔(dān)保措施，合同條款內(nèi)容中既應(yīng)設(shè)定承包商的履約保證、出具預(yù)付款和進(jìn)度款保函；也應(yīng)設(shè)定發(fā)包商即業(yè)主的支付保函條款。在此前提下，應(yīng)注重要求承包商的同業(yè)擔(dān)保的同步適用，即承包商在提供各種保證、保函的同時，還應(yīng)設(shè)定具有相同資質(zhì)、相同履約能力的承包商作為萬一出現(xiàn)違約事件承包合同被解除時隨時可替代的備選的承包商。同業(yè)擔(dān)保從法律上來看，實質(zhì)上就是預(yù)先設(shè)定替代履行人，在發(fā)生解約的情況下，替代履行人代為履行被解約的承包商沒有完成的工程承包任務(wù)。同業(yè)擔(dān)保人一般由投標(biāo)入圍的未中標(biāo)人承諾設(shè)定，以確保建設(shè)項目按合同約定的期限和質(zhì)量要求順利完工。在承包商提供有效擔(dān)保措施的同時，還應(yīng)要求承包商購買必要的、完備的工程保險。工程保險包括：建筑工程一切險和安裝工程一切險，人身事故保險、第三者責(zé)任險和材料、設(shè)備的貨物運輸險、盜搶險等，并且在招標(biāo)文件和合同中對保險的購買主體、費用承擔(dān)和相應(yīng)義務(wù)予以明確約定。(作者: 任成宇 | 來源: 任成宇法學(xué)博士工作室)第四篇：EPC總承包模式EPC總承包模式“EPC”是“設(shè)計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫（Engineering、Procurement、Construction）。EPC總承包模式是指建設(shè)單位作為業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負(fù)責(zé)，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程承包模式。EPC總承包模式是當(dāng)前國際工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當(dāng)前國內(nèi)建筑市場中被我國政府和我國現(xiàn)行《建筑法》積極倡導(dǎo)、推廣的一種承包模式。這種承包模式已經(jīng)開始在包括房地產(chǎn)開發(fā)、大型市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等在內(nèi)的國內(nèi)建筑市場中被采用。一、EPC總承包模式的基本優(yōu)勢和特征較傳統(tǒng)承包模式而言，EPC總承包模式具有以下三個方面基本優(yōu)勢：(一)強調(diào)和充分發(fā)揮設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用。對設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用的強調(diào)和發(fā)揮，有利于工程項目建設(shè)整體方案的不斷優(yōu)化。(二)有效克服設(shè)計、采購、施工相互制約和相互脫節(jié)的矛盾，有利于設(shè)計、采購、施工各階段工作的合理銜接，有效地實現(xiàn)建設(shè)項目的進(jìn)度、成本和質(zhì)量控制符合建設(shè)工程承包合同約定，確保獲得較好的投資效益。(三)建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任主體明確，有利于追究工程質(zhì)量責(zé)任和確定工程質(zhì)量責(zé)任的承擔(dān)人?；贓PC總承包模式較傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包模式所具有的前述基本優(yōu)勢，其基本特征可以總結(jié)為：(一)在EPC總承包模式下，發(fā)包人(業(yè)主)不應(yīng)該過于嚴(yán)格地控制總承包人，而應(yīng)該給總承包人在建設(shè)工程項目建設(shè)中較大的工作自由。譬如，發(fā)包人(業(yè)主)不應(yīng)該審核大部分的施工圖紙、不應(yīng)該檢查每一個施工工序。發(fā)包人(業(yè)主)需要做的是了解工程進(jìn)度、了解工程質(zhì)量是否達(dá)到合同要求，建設(shè)結(jié)果是否能夠最終滿足合同規(guī)定的建設(shè)工程的功能標(biāo)準(zhǔn)。(二)發(fā)包人(業(yè)主)對EPC總承包項目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事后監(jiān)督模式。(1)、所謂過程控制模式是指，發(fā)包人(業(yè)主)聘請監(jiān)理工程師監(jiān)督總承包商“設(shè)計、采購、施工”的各個環(huán)節(jié)，并簽發(fā)支付證書。發(fā)包人(業(yè)主)通過監(jiān)理工程師各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督，介入對項目實施過程的管理。FIDIC編制的《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—施工合同條件(1999年第一版)》即是采用該種模式。(2)、所謂事后監(jiān)督模式是指，發(fā)包人(業(yè)主)一般不介入對項目實施過程的管理，但在竣工驗