【文章內(nèi)容簡介】 同訂立時間，即《勞動合同法》施行后用人單位與同一勞動者簽訂了兩次固定期限勞動合同，才符合應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形，此前曾經(jīng)訂立過的勞動合同次數(shù)并不計算進來。同時，給予了用人單位補簽勞動合同的寬限期，即該法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立，也未計算此前的實際用工時間。并且，即便是該法施行之日存續(xù)的勞動合同在施行后解除或者終止，用人單位依據(jù)該法應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限也是從該法實施之日起計算。正是在這個意義上“，《勞動合同法》的出臺絲毫沒有加重企業(yè)現(xiàn)有的責(zé)任?！比欢?，過渡條款也似乎存在千慮一失的地方。該條的第一句“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”似乎會引發(fā)適用中的麻煩與混亂。因為既然是“繼續(xù)履行”，在法律上當(dāng)然是全面履行了，包括這些勞動合同中許多與《勞動合同法》相沖突相矛盾的條款。因此，如果“繼續(xù)履行”本意如此，那就必然導(dǎo)致適用中的麻煩與混亂。如果將其解讀為“不與本法相沖突的繼續(xù)履行”，倒是免去了適用中的麻煩與混亂，卻又增添了立法上的麻煩與混亂。首先，這樣的解讀是沒有法律依據(jù)的，因為立法文字中并沒有提供這樣的含義。硬性的解讀等于是在原有的立法中增添了“不與本法相沖突的”文字，解讀者就扮演了立法者的角色。其次，如果說立法規(guī)則本意如此，即勞動合同的合法原則使然，那怎樣理解后面幾句話的明確規(guī)定？在這上面立法的技術(shù)規(guī)則是“：明示排斥默示”或者說“明示其一即排除其余”。既然《勞動合同法》對現(xiàn)存勞動合同的個別條款在新法中的效力 有了明確的列舉，也就意味著現(xiàn)存勞動合同中除其所列之外的條款均應(yīng)“繼續(xù)履行”，但“所列之外”與《勞動合同法》相左之處并不少見，也并非無關(guān)宏旨。四、對勞動立法的影響：體系的完善與規(guī)范的細(xì)化我們現(xiàn)階段的勞動立法還處在初創(chuàng)階段，例如，在勞動報酬這么重要的領(lǐng)域里我們沒有《工資法》。因為以前沒有這方面的法律，只是一些規(guī)章、政策性的東西。包括現(xiàn)代社會至關(guān)重要的《社會保險法》，我們到現(xiàn)在還沒有形成法律，只是有一些文件、規(guī)定等。所以從立法層面上來說，我們現(xiàn)在還是在建立基本制度，現(xiàn)在還是在確認(rèn)勞動關(guān)系中的最基本的權(quán)利義務(wù)是什么?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^不久就通過了《就業(yè)促進法》，現(xiàn)在正在制定《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，明年要制定的是《社會保險法》?；旧蠌姆蓪用嫔弦呀?jīng)形成一個保護鏈。但是這些法律畢竟比較概括，不是很具體，因此在勞動領(lǐng)域，長期以來大量的規(guī)章，尤其是勞動部門的規(guī)章，實際上起到了很大的作用。所以四部法律出臺生效之后，國務(wù)院的行政法規(guī)立法方面要加強。比如現(xiàn)行《工傷保險條例》雖然只是一部行政法規(guī)，但它起的作用相當(dāng)大，在這個方面只能依據(jù)它，它比較具體。在《勞動合同法》實施一段時間后，相應(yīng)的司法解釋和法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)出臺，否則這部法律實施會有一定的困難。《勞動合同法》將勞動關(guān)系的許多內(nèi)容都規(guī)定其中，實際上在法典化國家，針對解雇的有《解雇保護法》，針對勞動報酬有《勞動報酬法》，還有《集體談判法》等。我國剛剛通過的《就業(yè)促進法》，僅僅是促進就業(yè)的，而就業(yè)本身還需要立法，而比如《反歧視法》、《公平就業(yè)法》我們也沒有。進入勞動合同關(guān)系中，很多方面是需要單獨立法的。勞動合同之后，勞動報酬、職業(yè)培訓(xùn)、女職工、未成年工保護沒有專門的法律。女職工保護我們現(xiàn)在依據(jù)的還是1988年的《女職工保護條例》，其中關(guān)于基本工資的概念使用到現(xiàn)在矛盾重重，女職工生育期間只發(fā)基本工資，從八千元發(fā)到兩千元了。1988年基本工資占總收入的90%以上，而現(xiàn)在基本工資只占她總收入的40%多。原來是國家規(guī)定基本工資，而現(xiàn)在是用人單位解釋基本工資。比如《安全生產(chǎn)法》從安全生產(chǎn)的整體層面進行了規(guī)定，而沒有從勞動者的角度說明如何在一個安全衛(wèi)生的工作環(huán)境中生產(chǎn)?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》也都還沒有?！渡鐣ｋU法》正在制定之中，樂觀估計將在2008年出臺。實際上社會保險里五項內(nèi)容都應(yīng)該有相應(yīng)的法律，而我們現(xiàn)在只是有一個條例。所以，總體上說來，我國的勞動立法任務(wù)還是非常重的。中國人民大學(xué)法學(xué)院黎建飛第三篇：《勞動合同法》實施與操作答疑《勞動合同法》實施與操作答疑發(fā)表時間：20071228《勞動合同法》將于2008年1月1日正式實施。自該法出臺以來，社會各界給予了強烈關(guān)注。同時，如何在實踐中根據(jù)新法規(guī)范各種勞動用工、建立和諧的勞動關(guān)系，也成為廣大用人單位與勞動者共同關(guān)注的問題。為此，本報法律事務(wù)中心主任韓智力做客中國人力資源開發(fā)網(wǎng)《在線答疑》，對網(wǎng)友關(guān)心的焦點問題作出解答。一，過渡期企業(yè)需要應(yīng)對的問題：《勞動合同法》明年1月1號實施，離現(xiàn)在還有將近4個月的時間，各類企業(yè)要做哪方面的應(yīng)對呢？韓智力： 我認(rèn)為，企業(yè)要應(yīng)對的是整體上兩個方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價勞動力獲取高額利潤的用工理念。一個長期的勞動關(guān)系需要勞方和資方平衡、和諧共處。作為企業(yè)要認(rèn)識到，隨著社會的發(fā)展，用工成本會越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進行用工管理，才能保持合理的運行。另一方面，作為企業(yè)管理人員，必須改變以往消極、被動的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關(guān)系和勞動關(guān)系管理比較消極和被動，不是積極主動采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現(xiàn)以后再管理?！秳趧雍贤ā芬笥萌藛挝坏膭谫Y部門必須要主動適應(yīng)、主動管理，如果你不主動與員工簽勞動合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動合同，會被視為違法用工。因此要轉(zhuǎn)變理念，實行積極到位的管理。：對HR來說，當(dāng)下具體應(yīng)該做哪些調(diào)整？韓智力：《勞動合同法》對現(xiàn)有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現(xiàn)行合同管理制度、企業(yè)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章制度作出適應(yīng)法律的修訂。因為《勞動合同法》提出很多新規(guī)定，比如培訓(xùn)、服務(wù)期、競業(yè)限制等，這些規(guī)定與以前的法律規(guī)定有很大的不同。包括勞動合同制度、薪酬制度、福利制度、獎懲制度等，都要求企業(yè)根據(jù)新的法律變化作出適時調(diào)整。規(guī)章制度存在著不同的問題，比如，以往的規(guī)章制度缺乏法律的思考，《勞動合同法》已經(jīng)明顯給我們提供了一個硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)有“遲到一次罰款50元”的規(guī)定，這樣的例子都屬于明顯違法。因為國家沒有賦予企業(yè)處罰員工的權(quán)力。像這樣的制度，到2008年1月1號以后馬上會面臨違法的風(fēng)險。所以這4個月的時間很緊張，要盡快修改規(guī)章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執(zhí)行下去了。：《勞動合同法》關(guān)于制定規(guī)章制度的程序要求很高。按照規(guī)定，職工大會或職工代表大會協(xié)商一致通過的規(guī)章制度才能合法，現(xiàn)在很多企業(yè)尤其是私企沒有工會組織，那么，應(yīng)該怎么建立工會或職工代表大會？對職工代表有沒有資質(zhì)方面的規(guī)定，比如需要什么樣的身份？韓智力：根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)該允許員工自愿組織起來成立工會，但并沒有強制企業(yè)必須建立工會。目前法律沒有規(guī)定職工代表應(yīng)該具備什么特征，但是從實際操作來看，職工代表應(yīng)該有幾個特點：其一，分布的廣泛性，即來自各個崗位，既應(yīng)該有管理者，也應(yīng)該有普通員工。其二，如果沒有工會，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進行公示；如果超過半數(shù)以上或者更多的人同意，職工代表就可以當(dāng)選。如果有工會，讓工會表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規(guī)章制度草案，也可以開座談會?？傊灰瞧髽I(yè)管理到位，操作得當(dāng)，還是能順利建立合法合理的規(guī)章制度的。二，勞動合同簽訂中的相關(guān)問題：《勞動合同法》規(guī)定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動合同，現(xiàn)在該廠均要求員工簽訂勞動合同，如員工拒絕簽訂勞動合同，廠方應(yīng)該如何處理？韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動關(guān)系時要簽訂勞動合同，只是《勞動合同法》對違法的后果作了更明確的規(guī)定。如果已經(jīng)有事實勞動關(guān)系但沒有簽勞動合同，說明該廠已經(jīng)違法了，在這種情況下應(yīng)該盡快與員工簽訂合法的勞動合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時解除勞動關(guān)系，但是要向員工支付經(jīng)濟補償金(北京地區(qū)例外)。：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照《勞動合同法》的規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動合同。該公司對此的對策是，對在2007年1月份簽了為期一年勞動合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動合同的時候，會要求他們簽訂比較長的勞動合同，比如5年。但是公司主管人員擔(dān)心，到時候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會造成2009年就得簽訂無固定期限勞動合同，公司今后勞動用工成本會大大增加。從公司角度來講有什么更好的對策呢？韓智力：《勞動合同法》的立法精神是為了避免濫用短期勞動合同的現(xiàn)象。像這家公司一年一簽勞動合同，盡管操作中對員工沒有造成實際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動合同短期化泛濫會對社會穩(wěn)定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動合同到期后續(xù)簽的時候，為了減少未來的用工風(fēng)險，會要求員工與其簽訂一個較長期的勞動合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當(dāng)公司提出簽訂長期勞動合同要求的時候，員工應(yīng)當(dāng)簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權(quán)終止勞動合同，另行選擇新的員工。這個時候與新員工第一次簽訂勞動合同，建議訂立一個比較長的時間，比如3年左右。對留下的老員工，如果確實已經(jīng)有很多人續(xù)簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動合同，企業(yè)應(yīng)該加強管理和考核，避免無固定期限勞動合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規(guī)范，不會造成用工成本增加很多。：某公司每年要招聘一批高校應(yīng)屆畢業(yè)生，并在報到前在3方協(xié)議中規(guī)定了保密義務(wù)，任何一方違約均需向?qū)Ψ街Ц哆`約金?！秳趧雍贤ā穼嵤┮院?，是否還可以采用這樣的方式？韓智力：應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)校與用人單位簽署的3方協(xié)議不屬于勞動合同，屬于民事協(xié)議。這種民事協(xié)議是可以約定違約金的，不受《勞動合同法》調(diào)整。在簽訂勞動合同時，不可以隨意約定違約金條款?，F(xiàn)在許多單位為大學(xué)畢業(yè)生提供了戶口指標(biāo)等許多優(yōu)惠政策，又擔(dān)心大學(xué)畢業(yè)生將來流動性大，會輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生參加培訓(xùn)，以培訓(xùn)協(xié)議的方式約定他們的服務(wù)期。三，勞動合同的履行和變更問題：如果雙方在勞動合同中已經(jīng)約定了工資條款和報酬，且規(guī)定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調(diào)整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補償金嗎？韓智力：這涉及到勞動合同中約定調(diào)整工作崗位和勞動報酬的合法性問題。用人單位當(dāng)然可以與員工約定關(guān)于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調(diào)崗、調(diào)薪。如果在勞動合同中這么規(guī)定并且企業(yè)也這么做了，然后以員工不服從調(diào)崗位為由解除勞動合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個選擇：第一，堅持要求按原先的標(biāo)準(zhǔn)實行。第二，員工可以提出辭職，但是有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。這是員工的合法權(quán)益。有兩種情況企業(yè)可以調(diào)崗、調(diào)薪，第一是與員工協(xié)商一致，第二就是考核結(jié)果顯示員工不勝任現(xiàn)任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調(diào)換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動合同且不用支付補償金。因此，勞動合同中所有調(diào)整工作崗位和薪酬的規(guī)定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應(yīng)該合法，否則用人單位將承擔(dān)隨之而來的風(fēng)險。：轉(zhuǎn)崗時是否可以再約定一次試用期?韓智力：《勞動合同法》特別指出，同一勞動者在同一勞動崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業(yè)內(nèi)部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個員工能否符合企業(yè)需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時解除勞動合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設(shè)立試用期，更不能在新的所謂試用期內(nèi)以不符合條件為由解除勞動合同。如果調(diào)換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個崗位可以再調(diào)換。但是單位要設(shè)立具體合法的考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程并依法進行。：如果員工明確表示不愿意繳納社會保險費，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照《勞動法》和《勞動合同法》的要求，非全日制員工自行辦理社保，因為用人單位是不能為其辦理的，支付的小時工工資里面已經(jīng)包括了各項社會保險費。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的共同義務(wù)，不繳納社會保險費不是放棄權(quán)利而是逃避義務(wù)。這是違法的。四，解除勞動合同時的相關(guān)問題：末位淘汰方法能否成為合法的依據(jù)？韓智力：末位淘汰的概念就是因為某員工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都是不允許的。淘汰只能有一個前提，就是不勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)以后仍然不勝任工作，即解除勞動合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個績效考核高低的問題。：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動合同，實行年薪制。全年年薪10萬元，每月發(fā)給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標(biāo)之后發(fā)放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動合同，應(yīng)該怎么補償？韓智力：按照《勞動合同法》第47條的規(guī)定，在公司工作不滿6個月的，只需要補償月工資的一半，也就是4000元。因為月工資之外剩下的工資是由目標(biāo)完成作為條件的。在此沒有結(jié)束之前，不存在完成目標(biāo)的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。：如何解除懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期間人員的勞動合同？如果解除，用人單位應(yīng)按原來滿一年給一個月的補償金方式給予補償嗎？韓智力：《勞動法》一再強調(diào)，在員工沒有過錯的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動合同，這是國家對特殊員工的特殊保護。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協(xié)商一致。第二，員工本人存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者違法犯罪過錯。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動合同。法律禁止在“三期”員工沒有過錯的情況下與其解除勞動合同，所以在雙方協(xié)商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補償。與有過錯的員工解除勞動合同，法律并未規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟補償金。：我們是涂料行業(yè)的工人，離職時是否需要進行職業(yè)病體檢？體檢費用由誰承擔(dān)?韓智力：可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的