【文章內(nèi)容簡介】 同訂立時(shí)間，即《勞動(dòng)合同法》施行后用人單位與同一勞動(dòng)者簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同，才符合應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形，此前曾經(jīng)訂立過的勞動(dòng)合同次數(shù)并不計(jì)算進(jìn)來。同時(shí)，給予了用人單位補(bǔ)簽勞動(dòng)合同的寬限期，即該法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立，也未計(jì)算此前的實(shí)際用工時(shí)間。并且，即便是該法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在施行后解除或者終止，用人單位依據(jù)該法應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限也是從該法實(shí)施之日起計(jì)算。正是在這個(gè)意義上“，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)絲毫沒有加重企業(yè)現(xiàn)有的責(zé)任?！比欢?，過渡條款也似乎存在千慮一失的地方。該條的第一句“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行”似乎會(huì)引發(fā)適用中的麻煩與混亂。因?yàn)榧热皇恰袄^續(xù)履行”，在法律上當(dāng)然是全面履行了，包括這些勞動(dòng)合同中許多與《勞動(dòng)合同法》相沖突相矛盾的條款。因此，如果“繼續(xù)履行”本意如此，那就必然導(dǎo)致適用中的麻煩與混亂。如果將其解讀為“不與本法相沖突的繼續(xù)履行”，倒是免去了適用中的麻煩與混亂，卻又增添了立法上的麻煩與混亂。首先，這樣的解讀是沒有法律依據(jù)的，因?yàn)榱⒎ㄎ淖种胁]有提供這樣的含義。硬性的解讀等于是在原有的立法中增添了“不與本法相沖突的”文字，解讀者就扮演了立法者的角色。其次，如果說立法規(guī)則本意如此，即勞動(dòng)合同的合法原則使然，那怎樣理解后面幾句話的明確規(guī)定？在這上面立法的技術(shù)規(guī)則是“：明示排斥默示”或者說“明示其一即排除其余”。既然《勞動(dòng)合同法》對現(xiàn)存勞動(dòng)合同的個(gè)別條款在新法中的效力 有了明確的列舉，也就意味著現(xiàn)存勞動(dòng)合同中除其所列之外的條款均應(yīng)“繼續(xù)履行”，但“所列之外”與《勞動(dòng)合同法》相左之處并不少見，也并非無關(guān)宏旨。四、對勞動(dòng)立法的影響：體系的完善與規(guī)范的細(xì)化我們現(xiàn)階段的勞動(dòng)立法還處在初創(chuàng)階段，例如，在勞動(dòng)報(bào)酬這么重要的領(lǐng)域里我們沒有《工資法》。因?yàn)橐郧皼]有這方面的法律，只是一些規(guī)章、政策性的東西。包括現(xiàn)代社會(huì)至關(guān)重要的《社會(huì)保險(xiǎn)法》，我們到現(xiàn)在還沒有形成法律，只是有一些文件、規(guī)定等。所以從立法層面上來說，我們現(xiàn)在還是在建立基本制度，現(xiàn)在還是在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系中的最基本的權(quán)利義務(wù)是什么?！秳趧?dòng)合同法》通過不久就通過了《就業(yè)促進(jìn)法》，現(xiàn)在正在制定《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》，明年要制定的是《社會(huì)保險(xiǎn)法》?；旧蠌姆蓪用嫔弦呀?jīng)形成一個(gè)保護(hù)鏈。但是這些法律畢竟比較概括，不是很具體，因此在勞動(dòng)領(lǐng)域，長期以來大量的規(guī)章，尤其是勞動(dòng)部門的規(guī)章，實(shí)際上起到了很大的作用。所以四部法律出臺(tái)生效之后，國務(wù)院的行政法規(guī)立法方面要加強(qiáng)。比如現(xiàn)行《工傷保險(xiǎn)條例》雖然只是一部行政法規(guī)，但它起的作用相當(dāng)大，在這個(gè)方面只能依據(jù)它，它比較具體。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施一段時(shí)間后，相應(yīng)的司法解釋和法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)出臺(tái)，否則這部法律實(shí)施會(huì)有一定的困難?！秳趧?dòng)合同法》將勞動(dòng)關(guān)系的許多內(nèi)容都規(guī)定其中，實(shí)際上在法典化國家，針對解雇的有《解雇保護(hù)法》，針對勞動(dòng)報(bào)酬有《勞動(dòng)報(bào)酬法》，還有《集體談判法》等。我國剛剛通過的《就業(yè)促進(jìn)法》，僅僅是促進(jìn)就業(yè)的，而就業(yè)本身還需要立法，而比如《反歧視法》、《公平就業(yè)法》我們也沒有。進(jìn)入勞動(dòng)合同關(guān)系中，很多方面是需要單獨(dú)立法的。勞動(dòng)合同之后，勞動(dòng)報(bào)酬、職業(yè)培訓(xùn)、女職工、未成年工保護(hù)沒有專門的法律。女職工保護(hù)我們現(xiàn)在依據(jù)的還是1988年的《女職工保護(hù)條例》，其中關(guān)于基本工資的概念使用到現(xiàn)在矛盾重重，女職工生育期間只發(fā)基本工資，從八千元發(fā)到兩千元了。1988年基本工資占總收入的90%以上，而現(xiàn)在基本工資只占她總收入的40%多。原來是國家規(guī)定基本工資，而現(xiàn)在是用人單位解釋基本工資。比如《安全生產(chǎn)法》從安全生產(chǎn)的整體層面進(jìn)行了規(guī)定，而沒有從勞動(dòng)者的角度說明如何在一個(gè)安全衛(wèi)生的工作環(huán)境中生產(chǎn)?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》也都還沒有?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》正在制定之中，樂觀估計(jì)將在2008年出臺(tái)。實(shí)際上社會(huì)保險(xiǎn)里五項(xiàng)內(nèi)容都應(yīng)該有相應(yīng)的法律，而我們現(xiàn)在只是有一個(gè)條例。所以，總體上說來，我國的勞動(dòng)立法任務(wù)還是非常重的。中國人民大學(xué)法學(xué)院黎建飛第三篇：《勞動(dòng)合同法》實(shí)施與操作答疑《勞動(dòng)合同法》實(shí)施與操作答疑發(fā)表時(shí)間：20071228《勞動(dòng)合同法》將于2008年1月1日正式實(shí)施。自該法出臺(tái)以來，社會(huì)各界給予了強(qiáng)烈關(guān)注。同時(shí)，如何在實(shí)踐中根據(jù)新法規(guī)范各種勞動(dòng)用工、建立和諧的勞動(dòng)關(guān)系，也成為廣大用人單位與勞動(dòng)者共同關(guān)注的問題。為此，本報(bào)法律事務(wù)中心主任韓智力做客中國人力資源開發(fā)網(wǎng)《在線答疑》，對網(wǎng)友關(guān)心的焦點(diǎn)問題作出解答。一，過渡期企業(yè)需要應(yīng)對的問題：《勞動(dòng)合同法》明年1月1號實(shí)施，離現(xiàn)在還有將近4個(gè)月的時(shí)間，各類企業(yè)要做哪方面的應(yīng)對呢？韓智力： 我認(rèn)為，企業(yè)要應(yīng)對的是整體上兩個(gè)方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價(jià)勞動(dòng)力獲取高額利潤的用工理念。一個(gè)長期的勞動(dòng)關(guān)系需要?jiǎng)诜胶唾Y方平衡、和諧共處。作為企業(yè)要認(rèn)識(shí)到，隨著社會(huì)的發(fā)展，用工成本會(huì)越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進(jìn)行用工管理，才能保持合理的運(yùn)行。另一方面，作為企業(yè)管理人員，必須改變以往消極、被動(dòng)的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系管理比較消極和被動(dòng)，不是積極主動(dòng)采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現(xiàn)以后再管理?！秳趧?dòng)合同法》要求用人單位的勞資部門必須要主動(dòng)適應(yīng)、主動(dòng)管理，如果你不主動(dòng)與員工簽勞動(dòng)合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動(dòng)合同，會(huì)被視為違法用工。因此要轉(zhuǎn)變理念，實(shí)行積極到位的管理。：對HR來說，當(dāng)下具體應(yīng)該做哪些調(diào)整？韓智力：《勞動(dòng)合同法》對現(xiàn)有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現(xiàn)行合同管理制度、企業(yè)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章制度作出適應(yīng)法律的修訂。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》提出很多新規(guī)定，比如培訓(xùn)、服務(wù)期、競業(yè)限制等，這些規(guī)定與以前的法律規(guī)定有很大的不同。包括勞動(dòng)合同制度、薪酬制度、福利制度、獎(jiǎng)懲制度等，都要求企業(yè)根據(jù)新的法律變化作出適時(shí)調(diào)整。規(guī)章制度存在著不同的問題，比如，以往的規(guī)章制度缺乏法律的思考，《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)明顯給我們提供了一個(gè)硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)有“遲到一次罰款50元”的規(guī)定，這樣的例子都屬于明顯違法。因?yàn)閲覜]有賦予企業(yè)處罰員工的權(quán)力。像這樣的制度，到2008年1月1號以后馬上會(huì)面臨違法的風(fēng)險(xiǎn)。所以這4個(gè)月的時(shí)間很緊張，要盡快修改規(guī)章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執(zhí)行下去了。：《勞動(dòng)合同法》關(guān)于制定規(guī)章制度的程序要求很高。按照規(guī)定，職工大會(huì)或職工代表大會(huì)協(xié)商一致通過的規(guī)章制度才能合法，現(xiàn)在很多企業(yè)尤其是私企沒有工會(huì)組織，那么，應(yīng)該怎么建立工會(huì)或職工代表大會(huì)？對職工代表有沒有資質(zhì)方面的規(guī)定，比如需要什么樣的身份？韓智力：根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)該允許員工自愿組織起來成立工會(huì)，但并沒有強(qiáng)制企業(yè)必須建立工會(huì)。目前法律沒有規(guī)定職工代表應(yīng)該具備什么特征，但是從實(shí)際操作來看，職工代表應(yīng)該有幾個(gè)特點(diǎn)：其一，分布的廣泛性，即來自各個(gè)崗位，既應(yīng)該有管理者，也應(yīng)該有普通員工。其二，如果沒有工會(huì)，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進(jìn)行公示；如果超過半數(shù)以上或者更多的人同意，職工代表就可以當(dāng)選。如果有工會(huì)，讓工會(huì)表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時(shí)候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規(guī)章制度草案，也可以開座談會(huì)。總之，只要是企業(yè)管理到位，操作得當(dāng)，還是能順利建立合法合理的規(guī)章制度的。二，勞動(dòng)合同簽訂中的相關(guān)問題：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動(dòng)合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動(dòng)合同，現(xiàn)在該廠均要求員工簽訂勞動(dòng)合同，如員工拒絕簽訂勞動(dòng)合同，廠方應(yīng)該如何處理？韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)要簽訂勞動(dòng)合同，只是《勞動(dòng)合同法》對違法的后果作了更明確的規(guī)定。如果已經(jīng)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系但沒有簽勞動(dòng)合同，說明該廠已經(jīng)違法了，在這種情況下應(yīng)該盡快與員工簽訂合法的勞動(dòng)合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，但是要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(北京地區(qū)例外)。：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。該公司對此的對策是，對在2007年1月份簽了為期一年勞動(dòng)合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，會(huì)要求他們簽訂比較長的勞動(dòng)合同，比如5年。但是公司主管人員擔(dān)心，到時(shí)候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會(huì)造成2009年就得簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，公司今后勞動(dòng)用工成本會(huì)大大增加。從公司角度來講有什么更好的對策呢？韓智力：《勞動(dòng)合同法》的立法精神是為了避免濫用短期勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。像這家公司一年一簽勞動(dòng)合同，盡管操作中對員工沒有造成實(shí)際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動(dòng)合同短期化泛濫會(huì)對社會(huì)穩(wěn)定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動(dòng)合同到期后續(xù)簽的時(shí)候，為了減少未來的用工風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求員工與其簽訂一個(gè)較長期的勞動(dòng)合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當(dāng)公司提出簽訂長期勞動(dòng)合同要求的時(shí)候，員工應(yīng)當(dāng)簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權(quán)終止勞動(dòng)合同，另行選擇新的員工。這個(gè)時(shí)候與新員工第一次簽訂勞動(dòng)合同，建議訂立一個(gè)比較長的時(shí)間，比如3年左右。對留下的老員工，如果確實(shí)已經(jīng)有很多人續(xù)簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)管理和考核，避免無固定期限勞動(dòng)合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規(guī)范，不會(huì)造成用工成本增加很多。：某公司每年要招聘一批高校應(yīng)屆畢業(yè)生，并在報(bào)到前在3方協(xié)議中規(guī)定了保密義務(wù)，任何一方違約均需向?qū)Ψ街Ц哆`約金?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施以后，是否還可以采用這樣的方式？韓智力：應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)校與用人單位簽署的3方協(xié)議不屬于勞動(dòng)合同，屬于民事協(xié)議。這種民事協(xié)議是可以約定違約金的，不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，不可以隨意約定違約金條款?，F(xiàn)在許多單位為大學(xué)畢業(yè)生提供了戶口指標(biāo)等許多優(yōu)惠政策，又擔(dān)心大學(xué)畢業(yè)生將來流動(dòng)性大，會(huì)輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生參加培訓(xùn)，以培訓(xùn)協(xié)議的方式約定他們的服務(wù)期。三，勞動(dòng)合同的履行和變更問題：如果雙方在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定了工資條款和報(bào)酬，且規(guī)定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調(diào)整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補(bǔ)償金嗎？韓智力：這涉及到勞動(dòng)合同中約定調(diào)整工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬的合法性問題。用人單位當(dāng)然可以與員工約定關(guān)于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調(diào)崗、調(diào)薪。如果在勞動(dòng)合同中這么規(guī)定并且企業(yè)也這么做了，然后以員工不服從調(diào)崗位為由解除勞動(dòng)合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個(gè)選擇：第一，堅(jiān)持要求按原先的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行。第二，員工可以提出辭職，但是有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這是員工的合法權(quán)益。有兩種情況企業(yè)可以調(diào)崗、調(diào)薪，第一是與員工協(xié)商一致，第二就是考核結(jié)果顯示員工不勝任現(xiàn)任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調(diào)換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動(dòng)合同且不用支付補(bǔ)償金。因此，勞動(dòng)合同中所有調(diào)整工作崗位和薪酬的規(guī)定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應(yīng)該合法，否則用人單位將承擔(dān)隨之而來的風(fēng)險(xiǎn)。：轉(zhuǎn)崗時(shí)是否可以再約定一次試用期?韓智力：《勞動(dòng)合同法》特別指出，同一勞動(dòng)者在同一勞動(dòng)崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業(yè)內(nèi)部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個(gè)員工能否符合企業(yè)需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設(shè)立試用期，更不能在新的所謂試用期內(nèi)以不符合條件為由解除勞動(dòng)合同。如果調(diào)換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個(gè)崗位可以再調(diào)換。但是單位要設(shè)立具體合法的考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程并依法進(jìn)行。：如果員工明確表示不愿意繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時(shí)工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的要求，非全日制員工自行辦理社保，因?yàn)橛萌藛挝皇遣荒転槠滢k理的，支付的小時(shí)工工資里面已經(jīng)包括了各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位與勞動(dòng)者的共同義務(wù)，不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是放棄權(quán)利而是逃避義務(wù)。這是違法的。四，解除勞動(dòng)合同時(shí)的相關(guān)問題：末位淘汰方法能否成為合法的依據(jù)？韓智力：末位淘汰的概念就是因?yàn)槟硢T工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個(gè)無論是《勞動(dòng)法》還是《勞動(dòng)合同法》都是不允許的。淘汰只能有一個(gè)前提，就是不勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)以后仍然不勝任工作，即解除勞動(dòng)合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個(gè)績效考核高低的問題。：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動(dòng)合同，實(shí)行年薪制。全年年薪10萬元，每月發(fā)給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標(biāo)之后發(fā)放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該怎么補(bǔ)償？韓智力：按照《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定，在公司工作不滿6個(gè)月的，只需要補(bǔ)償月工資的一半，也就是4000元。因?yàn)樵鹿べY之外剩下的工資是由目標(biāo)完成作為條件的。在此沒有結(jié)束之前，不存在完成目標(biāo)的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。：如何解除懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期間人員的勞動(dòng)合同？如果解除，用人單位應(yīng)按原來滿一年給一個(gè)月的補(bǔ)償金方式給予補(bǔ)償嗎？韓智力：《勞動(dòng)法》一再強(qiáng)調(diào)，在員工沒有過錯(cuò)的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動(dòng)合同，這是國家對特殊員工的特殊保護(hù)。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動(dòng)合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協(xié)商一致。第二，員工本人存在嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者違法犯罪過錯(cuò)。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動(dòng)合同。法律禁止在“三期”員工沒有過錯(cuò)的情況下與其解除勞動(dòng)合同，所以在雙方協(xié)商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補(bǔ)償。與有過錯(cuò)的員工解除勞動(dòng)合同，法律并未規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。：我們是涂料行業(yè)的工人，離職時(shí)是否需要進(jìn)行職業(yè)病體檢？體檢費(fèi)用由誰承擔(dān)?韓智力：可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的