【文章內(nèi)容簡介】 等。第五，關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關(guān)于訴訟推進的程序性事實主張。如被告提出的回避申請、管轄權(quán)異議等。對犯罪構(gòu)成主觀要件而言，控訴方無法用直接證據(jù)證明，只能通過間接證據(jù)證明，這就決定了被告人必須承擔這些要素不存在的舉證責任犯罪構(gòu)成的主觀要件的證明，如對于“明知”的認定，一般無法憑直接證據(jù)來舉證證明，而只能通過行為人的客觀行為認定。因為“明知”作為人的一種心理活動，有一個非常復(fù)雜的形成及表現(xiàn)過程，目前的科技水平根本無法將其客觀再現(xiàn)出來。所以，認定“明知”的唯一方法就是通過客觀行為推定，因為人的思想是對客觀的反映，支配著人的活動。人的活動是人的思想的外部表現(xiàn)，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎(chǔ)，它必將通過犯罪客觀行為表現(xiàn)出來，而這些客觀行為對于證明行為人是否有“明知”的心理態(tài)度，無疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據(jù)。由于間接證據(jù)所得出的有關(guān)證明對象的結(jié)論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會出現(xiàn)一些錯誤的結(jié)論。這樣，立法者和司法者就會處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結(jié)論卻有不具有完全的可靠性。針對這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補救措施：通過被告的有效反證來推翻控訴方用間接證據(jù)所作的推定，從而把可能帶來的負面效果降到最低限度。如果被告不對此進行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據(jù)——即有關(guān)客觀行為的證據(jù)確實充分，就當然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務(wù)，因為他如不如此行為，就要承擔不利的法律后果。可見，在這種情況下，被告負有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責任。對于某些犯罪構(gòu)成要件外的事實，由被告承擔部分舉證責任是合理可行的對于有些事實，雖然不是構(gòu)成要件事實，但是和犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系可能影響定罪量刑。對于這些事實，如果對控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔舉證責任；如果對于被告的辯護有利。之所以如此分配對這些待證對象的舉證責任是基于以下理由：第一，對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求，只要控訴方完成了對犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責任，其舉證責任就已基本解除，因為對犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時事實上已被證明構(gòu)成犯罪，在這種情況下，后續(xù)的舉證責任就應(yīng)當遵循“誰主張，誰舉證”的原則，即對控訴方有利時，控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔舉證責任；對于被告的辯護有利時，被告應(yīng)承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責任，至于被告收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實。因為被告利用職權(quán)收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕。但對此應(yīng)由被告承擔舉證責任。第二，被告對構(gòu)成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經(jīng)濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強化?？卦V方既然已經(jīng)對犯罪構(gòu)成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟和效率應(yīng)更加予以強調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對容易。根據(jù)上述分析，對被告承擔舉證責任的事實范圍，可以概括出以下三個特點：其一，只有在控訴方對被告構(gòu)成犯罪的基本事實或構(gòu)成要件進行舉證證明后，被告才需要對法定的應(yīng)由其舉證的部分事實進行舉證證明；其二，即使對于法定的應(yīng)由被告舉證的事實，在被告舉證后，最終反駁其存在的責任仍然由控訴方承擔；其三，只有那些控訴方無法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實才承擔舉證責任。最后需要說明的是：對被告的舉證責任的證明標準應(yīng)做較低的要求，在英美法國家，控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度，而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可。[12]在我國，基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位，法律對被告的舉證責任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求，即證明標準相對于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達到“證據(jù)確實充分”的標準，“在蓋然性占優(yōu)勢的基礎(chǔ)上證明其事實主張”[13]即可，即只要證明其事實主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責任?！咀髡呓榻B】2001年7月畢業(yè)于西北師范大學文學院，獲學士學位；2004年7月畢業(yè)于西南政法大學研究生部，獲碩士學位；2004年7月進入燕山大學法學系工作，主講課程為刑事訴訟法學、司法文書，主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。近年來在《燕山大學學報》、《青海民族學院學報》、《貴州警官學院學報》、《律師與法制》等刊物發(fā)表學術(shù)論文10多篇。第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責任胡春曉 法碩（法學）學號：2010202011淺析行政訴訟中的舉證責任舉證責任這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)為世界各國所普遍采用。舉證責任一般包括兩個方面內(nèi)容：一是由誰承擔舉證責任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的訴訟，舉證責任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責任，舉證責任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當事人雖負有舉證責任，可若舉證不足，卻不一定要承擔敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責任，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)；原告對法定的訴訟請求負有舉證責任。①有此可見，行政訴訟的舉證責任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告的起訴審查行政機關(guān)具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，有承擔舉證責任的一方承擔敗訴的法律后果。關(guān)于究竟哪一方最后承擔因舉證不充分而導(dǎo)致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責任的分配問題。有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規(guī)律性分擔① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學出版社。規(guī)則。”按照這種規(guī)則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責任意義上的證明責任的規(guī)定。由于舉證責任分配是指對結(jié)果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責任的分擔規(guī)則來適用。由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔敗訴的風險。，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱斒氯藢κ录氖聦嵾^程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！雹蹫槭裁醋尡桓娉袚e證責任呢？第一，行政機關(guān)掌握的證據(jù)具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關(guān)行使職權(quán)必須有充分的證據(jù)，無論是行政機關(guān)收集證據(jù)，還是相對人應(yīng)當提供證據(jù)，行政機關(guān)必須在掌握充分的事實證據(jù)后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據(jù)是由行政機關(guān)單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經(jīng)過聽證程序的行政行為中，行政機關(guān)掌握的證據(jù)更加全面。最后，行政機關(guān)與相對人相比，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關(guān)與證據(jù)的關(guān)系較為密切。依照“與證據(jù)關(guān)系較為密切標準”，即因為事實或法律，證據(jù)由訴訟中某一方當事人所掌握，就應(yīng)當由該當事人承擔舉證責任，從這個原則演繹出被告行政機關(guān)應(yīng)當承擔舉證責任。第二，行政機關(guān)是權(quán)利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據(jù)行政法治及依法行政的要求，行政機關(guān)必須合法運用權(quán)力。在行政訴訟中行政機關(guān)應(yīng)當而且必須主張④權(quán)利——主張具體行政行為是合法的，否則根據(jù)“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關(guān)不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關(guān)應(yīng)負舉證責任。《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。主宰，做主；見解，主意；提倡，扶持；引申為接濟；籌辦；支撐。筆者認為此處應(yīng)為第三種解釋。③④在行政訴訟中存在“被告承擔舉證責任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責任分配涵義缺乏理解的一種表現(xiàn)。舉證責任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當事人之間應(yīng)當由哪一方承擔舉證責任。在通常情況下，對舉證責任分配模式的理解要注意舉證責任分配的三個特征：第一，舉證責任的分配只是在當事人之間分配；第二，舉證責任的分配涉及到當事人的實體權(quán)利義務(wù)；第三，舉證責任的分配以法律事先規(guī)定為原則，若無 法律規(guī)定，應(yīng)由法院以舉證責任分配的一般原則來確定。確定舉證責任分配標準有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責任的分配符合權(quán)利義務(wù)一致的要求。其二為科學原則，是指舉證責任的分配要符合客觀現(xiàn)實，具有現(xiàn)實可行性。當然，雖然我國行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔，但原告亦應(yīng)當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關(guān)實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生敗訴的結(jié)果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。我國現(xiàn)行的這種舉證責任分配制度，在現(xiàn)在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益之保護。面對擁有行政職權(quán)的強大的行政機關(guān)，原告總是處于弱勢。因此，