【文章內(nèi)容簡介】 今。然而中國的現(xiàn)代典當業(yè)卻另辟蹊徑，可以說是獨具中國特色。無論其性質(zhì)還是外在表現(xiàn)形式，中國的現(xiàn)代典當業(yè)與傳統(tǒng)的舊式典當業(yè)、以及與當前世界上其他國家和地區(qū)的典當業(yè)均存在明顯差別。中國現(xiàn)代典當業(yè)的獨特性，主要表現(xiàn)在:現(xiàn)代典當業(yè)是正式金融體制的有益補充，服務對象以中小企業(yè)及個體經(jīng)濟為主。通俗的講就是和我們典當行打交道的不再是急于用錢的窮人，恰恰相反都是私營業(yè)主或有錢人，有一定經(jīng)濟能力的主體；中國現(xiàn)代典當業(yè)的每筆典當?shù)臄?shù)額都比較大，平均典當額遠遠超過國外同行。從我們庭最近幾年受理的案件標的就可以明顯看出來，據(jù)統(tǒng)計，標的最小的一個案件當金也達到50萬元，標的最大的一個案件當金高達5000萬，加上綜合費、利息和違約金等總的訴訟請求達到9800萬元；中國現(xiàn)代典當業(yè)務中房地產(chǎn)抵押典當與財產(chǎn)權(quán)利典當?shù)谋戎睾艽?，民品典當所占的比重相對較小。我們接觸的典當糾紛案件涉及的當物實際上只有兩類：房產(chǎn)和土地；所以今天的講座所涉及的法律問題基本上也是圍繞房產(chǎn)典當和土地典當展開；大部分借貸者到典當行尋求借貸的目的發(fā)生變化，并非為了應付日常生活的消費型支出，而是為了調(diào)劑資金、擴大生產(chǎn)經(jīng)營以及進行其他的投資活動。上述特點反映了中國典當業(yè)獨特的性質(zhì)轉(zhuǎn)型:從千百年來消費主導型典當?shù)膫鹘y(tǒng)模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y主導型典當?shù)默F(xiàn)代模式。中國現(xiàn)代典當業(yè)的這一模式事實上也是不同于世界上任何國家或地區(qū)的獨特模式。有了對現(xiàn)代典當業(yè)的正確認識作為基礎，才能準確的對典當法律關系的進行研究和定位，為典當案件的審理打開思路。第二部分 典當企業(yè)的法律風險企業(yè)自成立起，就會遇到各種風險，風險無時不在，風險的存在是客觀性的，那么什么是風險呢，一般認為，企業(yè)遇到的風險，是指企業(yè)在一定條件和期限內(nèi)客觀存在的，導致?lián)p失發(fā)生費用增加的，可以認識、分析并能加以控制的不確定性。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，在經(jīng)營活動中會遇到的各式各樣的風險，比如財務風險、市場風險、經(jīng)營風險等等，那么大家有沒有注意到法律風險也是典當行不可忽視的風險之一呢。法律風險指由于外部的法律環(huán)境發(fā)生重大變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務，而對企業(yè)造成的負面法律后果的所有可能性。有統(tǒng)計資料顯示，歐美發(fā)達國家企業(yè)的平均壽命是50 年，而日本企業(yè) 壽命達30 年， 年，出現(xiàn)如此大的差別，主要是我國企業(yè)對于法律風險認識不夠，對于法律風險管理、控制幾近空白。企業(yè)法律風險具有以下特性： 一是偶然性與必然性，對于一個企業(yè)特定條件下，法律風險是或然性事件，但對于某一存續(xù)期間，法律風險則是必然性；二是廣泛性，法律風險存在于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的各個環(huán)節(jié)，伴隨著企業(yè)從設立、發(fā)展到終結(jié)的整個階段中；三是可預防性，企業(yè)法律風險具有可認識性，可以分析和提前預防，可以事前采取措施加以控制與規(guī)避。法律風險產(chǎn)生的原因比較復雜，企業(yè)缺乏法律風險的意識，控制法律風險投入不足，企業(yè)內(nèi)部防控法律風險制度欠缺，法律風險管理混亂，外部法律環(huán)境的變化等是主要原因。典當行在經(jīng)營實踐中，遇到最大的法律風險就是到期后不能收回發(fā)放給當戶的當金，尤其是當國家外部經(jīng)濟形勢發(fā)生重大變化時，除了與一般行業(yè)共有的法律風險之外，典當行將出現(xiàn)大量逾期應收債權(quán)。對于注冊資本比較大的典當行而言，現(xiàn)階段業(yè)務的重點是房地產(chǎn)抵押業(yè)務，房地產(chǎn)抵押業(yè)務典當數(shù)額一般少則幾十萬，還有多達幾百萬甚至幾千萬的業(yè)務。由于房地產(chǎn)抵押業(yè)務大量存在，如果典當行同時遇到一起或幾起當戶逾期還款的情形，那么直接影響到典當行的正常運轉(zhuǎn)，甚至導致經(jīng)營完全停滯。對于小額的民品典當業(yè)務，處理起來很簡單，但對于房地產(chǎn)抵押業(yè)務來說，將房地產(chǎn)變現(xiàn)要經(jīng)過評估、拍賣等過程，再加上一審、二審的訴訟程序，周期一般都很長。實踐中，雖然在典當合同中大多注明雙方共同辦理公證，賦予典當合同以 強制執(zhí)行力，但是由于典當行與當戶對于逾期綜合費用及利息存在很大爭議，對于高額的違約金更是各執(zhí)一詞，甚至對于典當?shù)谋窘鸲即嬗袪幾h，所以即便直接申請強制執(zhí)行，往往法院強制執(zhí)行機構(gòu)對于有爭議的部分會進行聽證，如果通過聽證仍然無法確定，那么就會中止執(zhí)行，重新回到訴訟或者仲裁的起點。下面來看一組數(shù)據(jù)，是我們合肥中院近幾年受理典當糾紛案件的數(shù)量，2005年2件、2006年1件、2007年4件、2008年6件、2009年5件、2010年2件、2011年3件，從05年到11年共7年共受理17件。但2012年一年的典當案件數(shù)量是45件，與往年相比，2012年可以說是典當糾紛案件井噴的一年，數(shù)量急劇上升，2011年僅有3件，2012年的典當案件量是2011年的15倍，這是典當行的法律風險的直接證據(jù)。造成案件量上升的原因可能大家比我更清楚。面對大量的同類型案件，法院要解決的問題是如何處理好這類案件，大家都知道法院處理案件的一個原則“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，那么不可回避的要面對典當案件的法律依據(jù)問題，典當案件面臨的最大困境就是缺乏法律依據(jù)。這也是讓我們審判人員無所是從的一個問題。正是由于法律、法規(guī)上的不完善，導致司法觀點不統(tǒng)一，各地法院往往對相似的典當案件持有不同的審判觀點，作出不同的判決，法律風險也由此而來，成為典當業(yè)經(jīng)營中的不可忽視的一大風險。典當行的主要利潤來源是綜合費和利息，打個比方，某份典當合同被法院認定無效或認定為民間借貸，僅判決返還當金，最多支持同期貸款利息，還有可能僅支持同期存款利息，對綜合費、利息、違約金等費用 全部不予支持，同時，主合同無效，從合同必然無效，也就是說擔保合同無效，沒了擔保，本金能不能收回來都是個問題，這筆業(yè)務的法律風險就很明顯了。那么下面我們就來談一下典當糾紛案件的外部法律環(huán)境,眾所周知，我國至今仍缺乏一部由最高立法機關制定頒布的統(tǒng)一調(diào)整典當行業(yè)的權(quán)威性法律?？梢哉f，典當業(yè)游走在法律邊緣。目前，典當糾紛案件在審理中，主要的法律依據(jù)或者說是參照依據(jù)有：首先是依據(jù)，《合同法》、《物權(quán)法》、《擔保法》及其司法解釋；其次是參照、《典當管理辦法》；最后是參考、其他參考依據(jù)，比如浙江省高院和江蘇省高院關于審理典當糾紛案件的指導意見。2005年商務部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《典當管理辦法》，是典當業(yè)經(jīng)營與監(jiān)管的主要依據(jù)，但其屬于部門規(guī)章，效力層級較低，法院在審判時只能參照，不能直接援引。而且該規(guī)章在某些方面與《物權(quán)法》、《擔保法》存在明顯沖突。該辦法已經(jīng)不能完全適應加強典當業(yè)監(jiān)督管理的實際需要，有必要加強立法，進一步加強對典當行的監(jiān)督管理，規(guī)范典當行的經(jīng)營行為，促進典當業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。2011年法制辦會同商務部，在深入調(diào)研并廣泛征求各方面意見的基礎上，草擬了《典當行管理條例（征求意見稿）》。國務院法制辦公室也公開征求意見。征求意見稿對典當行的設立和變更、經(jīng)營規(guī)則及監(jiān)督管理均作出明確規(guī)定，但目前仍未實施。即使在《典當行管理條例》出臺，法條沖突的問題仍得不到完全解決。整個法律環(huán)境造成的風險，我們的能力解決不了，但有的法律問題存在的風險還是可防可控的。第三部分 典當糾紛中的常見法律問題及風險防范第一個法律問題：典當合同效力的認定。對典當合同的定性和效力認定是審判中首先遇到的問題。這個問題分為兩種情況。第一種情況，基于各地法院對典當?shù)睦斫獠煌?，判決結(jié)果也不盡相同；比如我省有的法院對典當法律關系不予認可，判決將典當界定為借款合同關系，房地產(chǎn)抵押典當認定為抵押借款合同關系；第二種情況，典當行開展業(yè)務過程中存在許多不規(guī)范的地方，常常出現(xiàn)名為典當實為借貸，或是名為借貸實為典當?shù)让桓睂嵉那闆r，要針對具體情況具體分析。對于前一種情況，法院對典當案件的認識問題，首先，我們合肥法院對典當法律關系的存在予以充分肯定。理由主要有：典當業(yè)和典當行真實存在。目前，我國尚無關于典當行業(yè)的相關法律、法規(guī)的明確規(guī)定，僅有國家商務部、公安部于2005年制定并頒布的《典當管理辦法》這一部門規(guī)章對典當行業(yè)予以規(guī)制。雖然該部門規(guī)章未能上升為法律、法規(guī)，但當前國家政策允許典當公司及典當行業(yè)的存在，且有關國家行政機關對于典當公司的成立及執(zhí)業(yè)實行市場審批準入制，并有專門的行政機關履行監(jiān)管職責。典當發(fā)揮著積極作用。作為銀行借貸這一傳統(tǒng)融資方式的有效補充，我國典當公司的存在與發(fā)展，為中小微型企業(yè)提供了多元化的融資渠道，既活躍了金融市場，又有效地促進了當前社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展?，F(xiàn)代典當不同于傳統(tǒng)典當。人民法院的司法實踐中，依法受理的各種典當糾紛案件已層出不窮。根據(jù)國家商務部、公安部制定并頒布的《典當管理辦法》的規(guī)定，以及現(xiàn)在的 典當行業(yè)習慣，現(xiàn)代意義上的典當，對比傳統(tǒng)民法上的典當已發(fā)生深刻變化，即對于以房屋、土地使用權(quán)為當物的典當借款，允許當戶與典當公司約定在當物上設定抵押權(quán)，當期屆滿后若當戶不能按期贖當，則典當公司可行使抵押權(quán)以實現(xiàn)其債權(quán)，不再強調(diào)必須轉(zhuǎn)移當物的占有。有獨立的典當糾紛案由。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第89項將借款合同糾紛分為金融借款合同糾紛、同業(yè)拆借合同糾紛、民間借貸合同糾紛、企業(yè)借貸合同糾紛等等，第110項將典當糾紛作為一種獨立的案由進行規(guī)定。從該規(guī)定也能反映典當糾紛不同于借款合同糾紛。從以上幾個方面分析，可以得出典當法律關系客觀存在，符合典當法律關系特點的應當定性為典當糾紛，而非借款合同糾紛。這個問題在合肥法院應該已經(jīng)形成了共識，但其他地市法院的認識我們不是很清楚，聽說存在認定為借款合同的判決，也許有的法官處理典當糾紛較少，可能會出現(xiàn)認識誤區(qū)，如果我們典當行察覺到可能出現(xiàn)被認定為借款合同的情況，遇到這種情況可以向法院提交一些其他地方的判例予以說明。針對第二種情形，典當行操作不規(guī)范時典當合同效力的認定問題，我們針對不同情況分別分析：關于典當行未接管動產(chǎn)質(zhì)押當物或者未辦理房地產(chǎn)當物抵押登記手續(xù)的典當合同效力問題。下面來看一個案例，案例1：甲典當行與乙公司簽訂典當合同，雙方雖然在典當合同中約定以某地塊土地使用權(quán)為當物，且須辦理該地塊及其新增建筑物抵押手續(xù)，但締約時乙公司并未取得合同所述土 地使用權(quán)，亦未辦理相應的抵押物登記手續(xù)。該份《典當借款合同》項下的當物于締約時實際并不存在。本案例存在的問題是未辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，對于這個問題，在審判實踐中，有的法院認定典當合同無效，也有法院認定典當合同不生效，或者典當合同部分無效（即不動產(chǎn)抵押無效，其他約定可以有效）。江蘇省高院同意第一種觀點，合同無效。江蘇高院的意見：“典當企業(yè)出借款項未依法設定抵押或質(zhì)押的，其性質(zhì)屬于違反《典當管理辦法》關于典當企業(yè)不得從事信用貸款規(guī)定的非法金融活動，借貸合同應當認定無效”。浙江高院同意第三種觀點，《關于審理典當糾紛案件若干問題的指導意見》第十條規(guī)定：“典當行未接管動產(chǎn)質(zhì)押當物或未辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，與當戶確立典當關系并發(fā)放當金的，認定為典當關系有效，質(zhì)押或抵押不設立。”我本人的觀點是既不同于江蘇高院也不同于浙江高院，根據(jù)典當管理辦法規(guī)定的典當?shù)亩x，簡單的總結(jié)就是有當物存在是成立典當法律關系的基礎，沒有任何當物存在，就談不上典當法律關系的存在。以物取信、以物質(zhì)錢是典當本質(zhì)特征之一，合法有效的典當行為必然以擔保物權(quán)行為的存在為前提，只有存在有效的抵押權(quán)或者質(zhì)押權(quán)才可能存在受法律保護的典當法律關系。也就是說，首先只能認定無當物存在不成立典當法律關系，而不是認定典當合同是否有效，確認了典當法律關系不能成立后，下一步才能根據(jù)具體的案情來對法律關系進行定性，符合民間借貸法律關系的，認定為民間借貸；符合企業(yè)借貸法律關系的，認定為企業(yè)借貸，然后再對民間借貸或企業(yè)借貸的效 力進行認定，企業(yè)借貸合同無效，兩種情形典當行均不能取得向借款人收取綜合費的權(quán)利。案例中的《典當借款合同》不符合典當法律特征，其性質(zhì)應屬企業(yè)間的普通借貸行為。該借貸行為違反了國家金融法規(guī)關于企業(yè)之間不得借貸的禁止性規(guī)定，應屬無效。目前，處理企業(yè)間借貸的通行做法是認定無效，按同期銀行存款利率支持資金占用損失。未經(jīng)共有人同意，擅自以共有房屋設定的抵押的效力案例2：某典當公司與某自然人當戶之間簽訂典當合同，并以該當戶為登記所有權(quán)人的房屋設定了抵押。絕當訴訟后，該當戶配偶主張當戶未經(jīng)其同意，偽造其簽名以共有房屋設定的抵押無效。并通過行政訴訟撤銷了抵押。法律依據(jù)：《擔保法解釋》規(guī)定：共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效?！痘橐龇ń忉尅罚ǘ┮?guī)定：債權(quán)人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權(quán)利的，應當按夫妻共同債務處理。法院判決：典當合同有效，但抵押無效，由當戶承擔責任。第三人提供當物的法律效力？《典當管理辦法》第三條規(guī)定“本辦法所稱典當，是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得本金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。一種意見認為根據(jù)《典當管理辦法》對典當概念的規(guī)定，當物應當是指屬于當戶所有或有處分權(quán)的財產(chǎn)或權(quán)利，他人的財產(chǎn)或權(quán)利不能作為當物；另一種意見認為，《典當管 理辦法》沒有明確禁止第三人的財產(chǎn)作為當物，只要當物的權(quán)利無瑕疵，并征得所有權(quán)人同意，第三人提供當物應當可以作為當物。我本人同意這個意見，辦法沒有明確禁止。重點是“其”字如何理解？我們可以從 《典當管理辦法》第二十七條規(guī)定反推得出結(jié)論：典當行不得收當下列財物中的第七項：當戶沒有所有權(quán)或者未能依法取得處分權(quán)的財產(chǎn)。也就是說當戶取得處分權(quán)的財產(chǎn)都可以作為當物。從法理及司法實踐中，第三人提供當物不存在法律障礙。第三人以書面方式自愿為當戶提供出當財產(chǎn)的行為其實就是授予了當戶對該物的處分權(quán)。只要當戶對當物的處分權(quán)是合法的，且內(nèi)容明確、登記手續(xù)齊備，典當行因典當經(jīng)營而收取抵押、質(zhì)押的財產(chǎn)之行為亦應認定有效。典當行沒有必要非得要求當物所有權(quán)人與當戶本人保持一致，避免此認識上的誤區(qū)，對業(yè)務的開拓將會有更大的空間。此類業(yè)務的關鍵在于典當行應對第三人對當物是否具有所有權(quán)以及處分權(quán)進行審核。典當余額超過《辦法》限額的合同效力問題?！兜洚敼芾磙k法》第四十四條（二）典當行對同一法人或者自然人的典當余額不得超過注冊資本的25％。（五）典當行財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當余額不得超過注冊資本的50%。房地產(chǎn)抵押典當余額不得超過注冊資本。注冊資本不足1000萬元的，房地產(chǎn)抵押典當單筆當金數(shù)額不得超過100萬元。注冊資本在1000萬元以上的，房地產(chǎn)抵押典當單筆當金數(shù)額不得超過注冊資本的10%。案