【文章內容簡介】 市構成實質性法律障礙。五、發(fā)起人問題(一)資格最低個數(shù)根據《公司法》規(guī)定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所。自然人自然人可以作為股份有限公司的發(fā)起人，但必須可以獨立承擔民事責任。合伙企業(yè)曾經合伙企業(yè)是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發(fā)起人。隨著創(chuàng)投業(yè)務的發(fā)展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業(yè)的股東資格障礙。證監(jiān)會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業(yè)開立證券賬戶，合伙企業(yè)成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。一般法人能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發(fā)起人。農村中由集體經濟組織發(fā)行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發(fā)起人。企業(yè)化經營的事業(yè)單位只要依法辦理企業(yè)法人登記，取得企業(yè)法人登記證明，就可以作為發(fā)起人。但應提供有權處理相關資產的有效證明。若事業(yè)單位未辦理企業(yè)法人登記并取得企業(yè)法人登記證明的，應提供事業(yè)單位實行企業(yè)化經營的依據。事業(yè)單位企業(yè)化經營的含義按國家工商行政管理局的規(guī)定，主要是指?國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧?，同時?執(zhí)行企業(yè)的財務制度和稅收制度?。外商投資企業(yè)中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)及外資企業(yè)，以及中外合伙企業(yè)(最大的優(yōu)勢是不需要商務部門審批、直接設立登記)都可以作為發(fā)起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創(chuàng)投企業(yè)或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續(xù)。不能作為發(fā)起人的單位或機構工會：中國證監(jiān)會不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。職工持股會：職工持股會屬于單位內部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監(jiān)會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體設立公司。(二)發(fā)起人股份的限制發(fā)起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。(三)控股股東或實際控制人的限制控股股東、實際控制人的界定控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東。持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。實際控制人三年內不得發(fā)生變更《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條明確規(guī)定：?發(fā)行人最近3年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。?根據該規(guī)定要求，擬上市公司近3年內實際控制人如發(fā)生變更，將對公開發(fā)行股票并上市構成實質性法律障礙。六、公司治理要符合完整性和獨立性。所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現(xiàn)在6個方面：(一)業(yè)務獨立轉制后設立的股份公司的業(yè)務獨立完整，其業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。(二)資產獨立轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業(yè)應當具備與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)。非生產型企業(yè)應當具備與經營有關的業(yè)務體系及相關資產。(三)人員獨立 轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任除董事、監(jiān)事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領薪。其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。(四)機構獨立轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構混同的情形。(五)財務獨立轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度。發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。七、轉制過程中必須附帶解決的問題(一)關聯(lián)交易關聯(lián)交易是中國證監(jiān)會新股發(fā)行審核的重點，因為很多發(fā)行人通過關聯(lián)交易調節(jié)或制造利潤，使投資者無法真正判斷發(fā)行人的盈利能力和可持續(xù)發(fā)展能力。對于關聯(lián)交易，關鍵詞是?減少?和?規(guī)范?。規(guī)范則體現(xiàn)在自身的關聯(lián)交易管理制度健全程度、關聯(lián)交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯(lián)交易的規(guī)制即表決權限制等。(二)同業(yè)競爭同業(yè)競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現(xiàn)實案例中主要的解決方法包括：收購競爭性業(yè)務。收購競爭關聯(lián)公司的股權或整體吸收合并。剝離競爭業(yè)務，轉讓給無關聯(lián)關系的第三方注銷競爭方簽署市場分割協(xié)議，合理劃分競爭市場范圍將競爭業(yè)務委托給第三方競爭方書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施以上方法需要根據具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監(jiān)會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。八、轉制中的稅務問題(一)轉制中的稅收狀況匯總 稅種。是否需要納稅。依據。增值稅。不繳納《國家稅務總局關于轉讓企業(yè)全部產權不征收增值稅問題的批復》(國稅[2002]420號)營業(yè)稅。不繳納《國家稅務總局關于轉讓企業(yè)產權不征營業(yè)稅問題的批復》國稅函[2002]165號 《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》財稅[2002]191號 個人所得稅資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股，個人股東需要繳納個人所得稅《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]198號)企業(yè)所得稅 資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股視同分紅，法人股東與轉制企業(yè)存在稅率差的需補稅《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號)契稅。不繳納《財政部國家稅務總局關于企業(yè)轉制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知》稅〔2008〕175號：印花稅新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳納《財政部國家稅務總局關于企業(yè)轉制過程中有關印花稅政策的通知》財稅〔2003〕183號(二)轉制中的所得稅問題關于自然人股東(1)資本公積轉增股本《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]第198號)文中明確規(guī)定，?股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》(國稅函[1998]289號)中又進一步明確了國稅發(fā)[1997]198號文中所表述的?資本公積金?是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現(xiàn)行《個人所得稅法》上所稱的?所得?，因而不需納稅。(2)盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]第198號)除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規(guī)定外，還規(guī)定?股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅?。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》(國稅函發(fā)[1998]第333號)中得到進一步強調和說明。國稅函發(fā)[1998]第333號文指出，?青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]198號)精神，對屬于個人股東分得并再投入公司(轉增注冊資本)的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳?。實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業(yè)類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》(魯?shù)囟惡痆2009]97號)中，明確答復?山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，(其中：，)部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅?。故盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。(3)未分配利潤轉增股本該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號)規(guī)定，?除另有規(guī)定者外，不論企業(yè)會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業(yè)會計賬務上實際做利潤分配處理(包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業(yè)應確認投資所得的實現(xiàn)?。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。(4)納稅時間對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資(如有)、公司股東會決議通過后代扣代繳。關于法人股東《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)明確規(guī)定，?被投資企業(yè)將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。因此：① 本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業(yè)所得稅。②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業(yè)進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分 關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)中規(guī)定?企業(yè)權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現(xiàn)?，即被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發(fā)生時間。綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產1：1折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤(否則公司業(yè)績不會可觀)，凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。九、股改基準日后股權轉讓的相關實務按照現(xiàn)有相關規(guī)定，境內企業(yè)申請首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱?IPO?）或在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)公開轉讓股份（以下稱?新三板掛牌轉讓?），應當滿足持續(xù)經營時間的要求?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條規(guī)定：?發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《 首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十一條第（一）項規(guī)定：?發(fā)行人是依法設立且持續(xù)經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，應當依法設立且存續(xù)滿兩年，有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；谇笆龀掷m(xù)經營時間連續(xù)計算的考慮，境內企業(yè)為盡早實現(xiàn)IPO或新三板掛牌轉讓，通常采用整體變更設立的方式，將企業(yè)類型由有限責任公司變更為股份有限公司。而在整體變更設立股份有限公司的過程中，需要確定某一日作為股改、審計基準日，由會計師對截止基準日的企業(yè)資產、負債、進行審計（本文不考慮資產評估問題），以確定折股的凈資產值。在實務中，經常遇到的情況是：在確定股改基準日后，企