【文章內(nèi)容簡介】 是法律授予可以為一定行為的權(quán)利，相應(yīng)的術(shù)語或表達(dá)往往是“可以”、“有權(quán)”、“有……的自由”等；命令性行為模式法律要求必須做什么，就是設(shè)定必須為一定行為的義務(wù)，相應(yīng)的術(shù)語或表達(dá)往往是“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等；禁止性行為模式是法律禁止做什么，就是設(shè)定不得為一定行為的義務(wù)，相應(yīng)的術(shù)語或表達(dá)往往是“不得”、“禁止”等。因此，只要具體考察法律條文的規(guī)定，就可以區(qū)分理解不同的行為模式形態(tài)。3．法律概念與法學(xué)概念的區(qū)別我們這里指的法律概念是體現(xiàn)在法律規(guī)則中的具有法律正式含義的概念，而法學(xué)概念則是指研究法律和法律現(xiàn)象時(shí)使用的專業(yè)術(shù)語，它不一定會(huì)在法律規(guī)定中使用。我們法理學(xué)課程中許多概念都只是法學(xué)概念而不是法律概念，如，法律淵源、法典編纂、權(quán)利能力等等，而有些概念既屬于法律概念也屬于法學(xué)概念，如權(quán)利、義務(wù)、法律效力、法律責(zé)任。學(xué)習(xí)法學(xué)概念和法律概念對于學(xué)習(xí)法律和法學(xué)都非常重要。這種劃分比較明確實(shí)用，但是這種劃分存在的問題是，并非出現(xiàn)一個(gè)法律部門就會(huì)有一個(gè)法學(xué)分支。而且根據(jù)法律部門劃分會(huì)有許多遺漏，如法理學(xué)、比較法學(xué)、法史學(xué)等理論法學(xué)都無法被窮盡。第六章法律編纂與法律匯編既有區(qū)別又有聯(lián)系。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在：首先，前者屬于法律創(chuàng)制活動(dòng)，而后者屬于一項(xiàng)技術(shù)性整理和歸類活動(dòng)，這是兩者最主要的區(qū)別；其次，前者的主體僅限于依法有權(quán)制定法律的國家機(jī)關(guān)，后者的主體具有非限定性；再次，前者是對同樣內(nèi)容性質(zhì)的某一類的或某一部分法的全部規(guī)范性法律文件進(jìn)行的系統(tǒng)化活動(dòng)，后者僅以特定的主題特征，如時(shí)間效力、空間效力，而對規(guī)范性法律文件進(jìn)行外部系統(tǒng)化。兩者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在，法律匯編有助于法律編纂活動(dòng)的進(jìn)行，往往成為法律編纂的前奏。理解實(shí)體法和程序法的分類應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：首先，實(shí)體法和程序法關(guān)系只是相對而言的，實(shí)體法規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，程序法也規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但是前者一般直接規(guī)定涉及人身、財(cái)產(chǎn)和精神財(cái)富等方面的“實(shí)體性”權(quán)利和義務(wù)，如人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)；而后者相對于前者是一種為實(shí)現(xiàn)前者服務(wù)的“程序性”權(quán)利，如訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)、申訴權(quán)。其次，實(shí)體法和程序法的分類是就其主要方面的內(nèi)容而言，它們之間也有許多交叉規(guī)定，實(shí)體法中也可能涉及到一些程序規(guī)定，程序法中也可能有一些涉及到權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)、職責(zé)等內(nèi)容的規(guī)定。如公司法既規(guī)定公司的權(quán)利和義務(wù)，也同時(shí)規(guī)定公司成立和解散的程序，各個(gè)訴訟法都有規(guī)定法院訴訟方面職權(quán)和職責(zé)的規(guī)定。實(shí)際上許多規(guī)范性法律文件往往既是實(shí)體法又是程序法，如行政處罰法，立法法，專利法等等。3．公法、私法與社會(huì)法公法和私法作為羅馬法以來就有的古老分類，它們已經(jīng)發(fā)生了一些變化。這主要是所謂“社會(huì)法”的出現(xiàn)。社會(huì)法是現(xiàn)代在公法和私法分類的基礎(chǔ)上針對一些新的法律類型而作的新的法律種類。它是指既調(diào)整國家與個(gè)人又調(diào)整個(gè)人之間的、兼具公法和私法兩種調(diào)整方法的法律部門的總稱，主要包括經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源保護(hù)法、社會(huì)保障法。它是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)以市場經(jīng)濟(jì)自主調(diào)節(jié)為主導(dǎo)和以國家宏觀調(diào)控為保證的現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式而產(chǎn)生的。這種類型的法律不再單純可以歸入公法或私法。4．法的效力層次在掌握法律效力層次的特殊規(guī)則時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：第一，這些規(guī)則都有一個(gè)前提條件，即無論是“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”還是“法律文本優(yōu)于法律解釋”，它們都必須是在同一法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)制定的情況下才能適用；并且一般規(guī)則的適用優(yōu)于特殊規(guī)則的適用。比如，國家《礦產(chǎn)資源管理法》與《浙江省礦產(chǎn)資源管理法》，不能因?yàn)樵S多方面后者比前者具體就認(rèn)為適用“特別法優(yōu)于一般法”，如果法律沖突，應(yīng)該適用前者，因?yàn)榍罢呤菍儆诟呶浑A的法。第二，同性質(zhì)的法律淵源之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。如行政法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由國務(wù)院裁決。第七章這兩個(gè)概念十分相似，但卻存在著截然不同的含義，在學(xué)習(xí)中往往容易混淆。法系并是不法律體系的簡稱，而是法學(xué)中的一個(gè)特定概念，它是指由不同的國家或地區(qū)在歷史上所形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和法的表現(xiàn)形式(法的淵源)的一種法的類型。具有相同的歷史傳統(tǒng)或在法律形式上存在某種共同特點(diǎn)的若干國家的法律構(gòu)成一個(gè)法系，比如大陸法系、英美法系等。兩者的區(qū)別主要有：（1）法系的范圍可以超越國界；而法律體系只限于一國之內(nèi)有效的法律。（2）法系強(qiáng)調(diào)歷史傳統(tǒng)或法律形式上的特點(diǎn)；而法律體系強(qiáng)調(diào)的是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和層次。（3）法系可以指歷史上的法律；而法律體系只能指當(dāng)代的現(xiàn)行法律。所以，在學(xué)習(xí)過程中，一定要將兩者區(qū)分開來。法律部門是構(gòu)成法律體系的基本要素。任何一個(gè)國家的不同的法律部門不僅僅只有一部法律或一部法典，還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此，有的法律部門和子部門是以一部法律或法典為軸心，包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成，如民法法律部門，其軸心法律就是《民法通則》，刑法法律部門的軸心法律是《中華人民共和國刑法》；但有的法律部門和子部門則沒有一部軸心法律或法典，而是由若干部性質(zhì)相同或相近的規(guī)范性法律文件組合而成的，如行政法法律部門，就沒有所謂的《中華人民共和國行政法》，經(jīng)濟(jì)法法律部門中，也沒有《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)法》。因此，學(xué)習(xí)是要注意這個(gè)問題。3．劃分行政法法律部門和經(jīng)濟(jì)法法律部門在法律部門劃分問題上，行政法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是十分復(fù)雜的，兩者的調(diào)整對象有交叉和重疊，調(diào)整方式也存在共同之處。過去理論上認(rèn)為兩者調(diào)整對象不同，其實(shí)兩者的調(diào)整對象有較多交叉和重疊。因此劃分行政法與經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)從雙方的調(diào)整方式來進(jìn)行。行政法主要是以強(qiáng)行性干預(yù)為調(diào)整方式的，而經(jīng)濟(jì)法則是結(jié)合了私法的自行調(diào)節(jié)和公法的強(qiáng)行干預(yù)，形成政策平衡的獨(dú)特調(diào)整方式。其特點(diǎn)在于：第一，表現(xiàn)在法律內(nèi)容上則是政策成份的增加或?qū)沓煞莸男拚?；第二，更多地運(yùn)用法律上的政策性平衡來協(xié)調(diào)社會(huì)各種利益關(guān)系；第三，它是通過“權(quán)利←法→權(quán)力”關(guān)系來完成的，即法律既對權(quán)利進(jìn)行約束又對權(quán)力進(jìn)行限制；第四，政策平衡不是以簡單的主張為特點(diǎn)的，而是以折衷和妥協(xié)的平衡態(tài)度為特征的?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法正符合上述特點(diǎn)。第八章權(quán)利與義務(wù)的概念是法學(xué)中的核心概念，法律規(guī)范的重心就是權(quán)利的分配和義務(wù)的設(shè)定。對于權(quán)利的理解可以從多個(gè)角度入手，如教材中列舉了八種要素。當(dāng)然，也有其他關(guān)于權(quán)利要素的概括的，如六要素、五要素等等?？梢哉f，上述種種權(quán)利的定義或釋義說明權(quán)利現(xiàn)象確實(shí)包含多種屬性、多種要素，每個(gè)定義或釋義都揭示出了權(quán)利的某個(gè)或某些要素，包含對權(quán)利的正確認(rèn)識(shí)。但同時(shí)，由于它們忽略了權(quán)利屬性的多樣細(xì)膩感以及這些屬性的內(nèi)在統(tǒng)一性，以致割裂了各種屬性之間的有機(jī)聯(lián)系，割裂了對象的整體性，過于強(qiáng)調(diào)某一要素，致使其他要素成為盲區(qū)。因此，我們在理解權(quán)利（和義務(wù)）的內(nèi)涵時(shí)，既要看到其包含著多種屬性及各自的側(cè)重點(diǎn)，又要看到單從一個(gè)角度分析的局限性。對于這種分類，我們可以從分析權(quán)利的角度入手。一般權(quán)利亦稱“對世權(quán)利”，其特點(diǎn)是權(quán)利主體沒有特定的義務(wù)人與之相對，而以一般人(社會(huì)上的每個(gè)人)作為可能的義務(wù)人。如你享有房屋所有權(quán)，那么這時(shí)與你的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)人的是誰呢？我們說，所有權(quán)就是一種“對世權(quán)”，它意味著除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有權(quán)。這時(shí)，義務(wù)人就是世界上、社會(huì)上的每個(gè)人，而不是特定某個(gè)人。特殊權(quán)利亦稱“相對權(quán)利”、“對人權(quán)利”或“特定權(quán)利”，其特點(diǎn)是權(quán)利主體有特定的義務(wù)人與之相對，權(quán)利主體可以要求義務(wù)人作出一定行為或抑制一定行為。如你跟對方簽定的合同中，有要求對方交付貨物的權(quán)利，那么這時(shí)對方就是義務(wù)人，你的權(quán)利是相對于合同另一方來說的，故是“相對權(quán)利”，此時(shí)，義務(wù)人也是確定的、特定的。3．第一性權(quán)利和第二性權(quán)利在第一性權(quán)利和第二性權(quán)利的劃分中，需要說明的是，這種劃分是相對的。總的來說，法律會(huì)規(guī)定一條權(quán)利的鏈條來保證權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。如公民可以享有債權(quán)，當(dāng)債權(quán)人的請求權(quán)不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可以行使訴權(quán)，法院判決債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人拒不履行判決時(shí)，債權(quán)人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人有能力執(zhí)行判決而拒不執(zhí)行法院判決的，人民檢察院就有權(quán)以拒不執(zhí)行法院判決裁定罪對債務(wù)人提出公訴。由此可見，權(quán)利的層層第進(jìn)關(guān)系，訴權(quán)相對于債權(quán)是第二性權(quán)利，但是相對于強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)又是第一性權(quán)利。4．人權(quán)、基本權(quán)利、憲法權(quán)利的用語“憲法權(quán)利”是憲法學(xué)意義上的用詞，是法學(xué)研究中的用語。同時(shí)，有關(guān)“憲法權(quán)利”，在各國憲法學(xué)上也有不同的用語。一般而言，英美學(xué)者傾向于將之稱為“人權(quán)”（human rights），而德國憲法學(xué)者則習(xí)慣“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)的稱呼；不少日本學(xué)者似乎取其平衡，將其定名為“基本人權(quán)”；至于我國憲法學(xué)者，大多均根據(jù)現(xiàn)行《憲法》上的用語，稱之為“公民的基本權(quán)利”。但基本上這些用語所包含的內(nèi)涵是一致的。第九章對于法律行為的構(gòu)成要件，在違法行為的構(gòu)成或者犯罪構(gòu)成中體現(xiàn)的比較明顯。一般的違法行為的構(gòu)成要件往往包括四個(gè)方面：即主體、主觀方面、客體、客觀方面。其中的主觀方面和客觀方面就是本章節(jié)中所講的法律行為的內(nèi)在方面和外在方面。因此，作為一般理論的法理學(xué)中關(guān)于法律行為的理解，必須與具體性質(zhì)的行為相結(jié)合。這是法律行為的一種基本分類。所謂單方法律行為，就是只要有一方當(dāng)事人的意思表示或一方的行動(dòng)就可以成立的法律行為。如訂立遺囑，只要求立遺囑的人單方面作出決定，這個(gè)遺囑就能成立，而不需要繼承人作出任何意思表示。而雙方法律行為則不同，它必須要求雙方當(dāng)事人的意思表示一致才能成立。最明顯的是訂立合同，它必須由合同雙方協(xié)商一致后，這份合同才能成立。只有一方當(dāng)事人的意思表示，就不可能成立一個(gè)合同。3．積極行為與消極行為需要說明的是，在法學(xué)中，所謂的“積極”與“消極”跟我們平常理解的含義不同。它并不含有任何價(jià)值的褒貶或正負(fù)，而是指稱“作為”與“不作為”兩種行為方式。所謂積極行為，就是主動(dòng)的去做；而消極行為就是不去做。第十章按照一般的原理，我們把法律責(zé)任的構(gòu)成要件概括為五個(gè)方面：主體、過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系。但需要說明的是，在很多情況下，并不是這五個(gè)方面一定要全部具備。如在過錯(cuò)責(zé)任中，通常注重?fù)p害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)三個(gè)要件來認(rèn)定，而在公平責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任中，通常注重?fù)p害事實(shí)和因果關(guān)系兩個(gè)要件，并不需要以過錯(cuò)為要件。所以在分析實(shí)際的案例中，必須結(jié)合相關(guān)的具體法律來確認(rèn)法律責(zé)任。第十一章我們可以這樣簡單地來理解法律關(guān)系：在社會(huì)中存在著許多社會(huì)關(guān)系，其中某些社會(huì)關(guān)系為法律所調(diào)整。這樣，經(jīng)過法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系即成為了法律關(guān)系。如一個(gè)簡單的買賣關(guān)系，在沒有法律對其進(jìn)行調(diào)整時(shí)，就是一般的社會(huì)關(guān)系。但當(dāng)法律對這種買賣關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整后，買方和賣方之間形成的就是一種買賣法律關(guān)系。此時(shí)，法律關(guān)系的參加者之間只存在具有法律意義的關(guān)系，而排除其他另外的關(guān)系，如親戚關(guān)系、朋友關(guān)系、債務(wù)關(guān)系等等。這是根據(jù)法律關(guān)系各主體之間的法律地位是否平等所做的分類。平權(quán)型法律關(guān)系就是各方當(dāng)事人的法律地位是平等的，不存在什么上下級關(guān)系、隸屬關(guān)系。如在民事法律關(guān)系中，民法就是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。因此，參加民事活動(dòng)的各方當(dāng)事人之間的法律地位是平等的。例如一個(gè)貨物買賣合同，買賣雙方均為公司，那么這兩個(gè)公司之間不存在服從與命令的關(guān)系，在法律上地位是平等的。隸屬型法律關(guān)系是當(dāng)事人的法律地位是不平等的，存在著上下級關(guān)系或者管理與被管理。明顯地體現(xiàn)在行政法律關(guān)系中。例如有一司機(jī)違章駕車，公安機(jī)關(guān)的交警對其進(jìn)行處罰。此時(shí)，司機(jī)與公安機(jī)關(guān)之間的法律地位是不平等的，兩者是被管理與管理的關(guān)系。3．不同法律關(guān)系的分析通過以下例子，具體來分析不同的法律關(guān)系。例子：A公司向B公司借了10萬元，B公司向C公司借了10萬元，問這里存在幾個(gè)法律關(guān)系？這種法律關(guān)系的性質(zhì)是什么？C公司能否直接向A公司要求還錢？我們必須要清楚不同當(dāng)事人之間形成的不同法律關(guān)系。在上例中，A與B存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，B與C也存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。在此，存在著兩個(gè)不同的法律關(guān)系，因?yàn)槠溆懈髯圆煌闹黧w、客體和權(quán)利與義務(wù)。A可以向B主張債權(quán)，B有權(quán)向C行使債權(quán)，但是C卻沒有權(quán)利直接向A要錢，因?yàn)锳與C之間根本沒有形成法律關(guān)系，沒有法律上的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。所以，我們在分析法律關(guān)系時(shí)，必須要圍繞著法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即主體、客體和權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行把握，以避免不同法律關(guān)系的混淆。第十三章、法系、法律體系的辨析這三個(gè)相近的概念在學(xué)習(xí)過程中往往容易混淆，因此有必要對其進(jìn)行辨析，把握各自的含義。法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會(huì)的法律制度所做的分類。它與社會(huì)形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，它是歷史地考察法在不同社會(huì)形態(tài)下的性質(zhì)與特征。按社會(huì)類型的更替，曾出現(xiàn)過原始社會(huì)、奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)。相應(yīng)地，法律的發(fā)展也曾產(chǎn)生過四種歷史類型，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律制度。（因原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范是習(xí)慣，而不是法律，因此也就沒有相應(yīng)的法的歷史類型。）法系是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。它是針對世界上許多不同國家或地區(qū)的法律，為了便于研究它們的共性和個(gè)性，而使用了“法系”的概念加以