【文章內(nèi)容簡介】 和物品是查清證券案件事實不可缺少的偵查措施，也是 各國（地區(qū)）司法協(xié)助和證券監(jiān)管合作的重要方式之一。例如，我國和美國簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定：（ 1）被請求方應(yīng)在本國法律允許的前提下，執(zhí)行查詢、搜查、凍結(jié)和扣押證據(jù)材料和物品的請求。（ 2）被請求方應(yīng)向請求方提供其所要求的有關(guān)執(zhí)行上述請求的結(jié)果以及有關(guān)材料和物品隨后被監(jiān)管的情況。（ 3）如果請求方同意被請求方就移交所提出的條件，被請求方應(yīng)將被扣押的材料和物品移交給請求方。（ 4）被請求方中央機關(guān)可要求請求方同意其為了保護(hù)第三人對于被移交物品的利益而提出的必要條件。（ 5）在不違背被請求方法律的前提下，有關(guān)被扣押物品 的監(jiān)管、特征與狀態(tài)方面的情況應(yīng)按照請求方要求的形式出具證明，以便使其可依請求方法律得以接受。 [xxxiii] 移送在押人員以便作證或協(xié)助調(diào)查 在跨國證券刑事案件中，由于案情的復(fù)雜性，一國（地區(qū)）需要另一國（地區(qū)）將在押人員移交以便作證或協(xié)助調(diào)查。對此，各國（地區(qū)）之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定大都規(guī)定，如果為協(xié)定規(guī)定的協(xié)助的目的而要求羈押在被請求方境內(nèi)的人前往請求方，在該人及雙方中央機關(guān)同意的情況下，可為此目的將該編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 11頁 共 30頁 第 11 頁 共 30 頁 人從被請求方移送到請求方。例如，香港與有關(guān)國家的刑事司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定：（ 1）當(dāng)請求方要 求把被拘留在被請求方管轄區(qū)內(nèi)的人移交給請求方以提供該協(xié)定所規(guī)定的協(xié)助，如果該被拘留的人本人同意，而締約雙方的司法協(xié)助中心機關(guān)亦同意，則可把該人由被請求方移交給請求方以提供有關(guān)的協(xié)助。（ 2）當(dāng)依據(jù)該協(xié)定被請求方須容許在要求內(nèi)所指定的人在執(zhí)行要求時出席，并在其法律所容許的范圍內(nèi)準(zhǔn)許該人員向有關(guān)作證或提供證據(jù)的人發(fā)問時，或者當(dāng)應(yīng)請求方的要求須把被拘留在請求方管轄區(qū)內(nèi)的人移交給被請求方以協(xié)助執(zhí)行要求時，如該人同意，而雙方的中心機關(guān)亦同意，則須把該人由請求方移交給被請求方。 [xxxiv]（ 3）被請求方在以下情況下可拒 絕移交被拘留的人： ① 被拘留的人不同意出庭； ② 該人須出席在被請求方管轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行的調(diào)查或訴訟； ③ 移交很可能會延長該人被拘留的時間； ④ 有其他至為重要的理由拒絕移交。（ 4）除非被請求方要求釋放被移交人，否則該人身在請求方管轄區(qū)內(nèi)期間須繼續(xù)受拘留。（ 5）如根據(jù)協(xié)定被移交的人的監(jiān)禁刑期于該人處在請求方管轄區(qū)時屆滿，被請求方須就此事通知請求方，請求方須確保釋放該人員。 [xxxv]（ 6）任何人不得因其不同意根據(jù)協(xié)定被移交而根據(jù)任何一方的法律遭受處罰或處以強制措施。 [xxxvi] 移交逃犯、被判刑人 [xxxvii] 移交有關(guān)證券犯罪逃犯、被判刑人是刑事司法協(xié)助和國際證券監(jiān)管合作的重要內(nèi)容。近年來，世界各國通過刑事司法協(xié)助條約的途經(jīng)，實現(xiàn)了的很多起移交證券犯罪逃犯、被判刑人的合作，有力地打擊和懲處了各種跨國證券刑事犯罪。 （ 1）移交逃犯 各國（地區(qū)）之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定（或?qū)ｉT移交逃犯的協(xié)定、引渡條約）一般都規(guī)定，按照司法協(xié)助協(xié)定所訂立的條文，被請求方應(yīng)把任何在其管轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的并遭請求方通緝的涉嫌犯有證券罪行的人移交給請求方。例如，香港與美國簽訂的關(guān)于移交逃犯的協(xié)定規(guī)定，凡犯有有關(guān)證券和期貨交易的罪行，而 該罪行依照締約雙方的法律屬可判處監(jiān)禁或以其他形式拘留多于一年或可判處更嚴(yán)厲刑罰者，須準(zhǔn)予移交。 [xxxviii]又如，香港與加拿大簽訂的關(guān)于移交逃犯的協(xié)定規(guī)定，凡犯有關(guān)欺詐的罪行以及公司董事及其他人員犯有虛假陳述罪行，而該罪行依照締約雙方的法律屬可判處監(jiān)禁或以其他形式拘留多于一年或可判處更嚴(yán)厲刑罰者，須準(zhǔn)予移交。 [xxxix] 此外，各國（地區(qū)）之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定（或?qū)ｉT移交逃犯的協(xié)定、引渡條約）一般還規(guī)定了移交的條件。如香港與美國簽訂的關(guān)于移交逃犯的協(xié)定規(guī)定， ① 如要移交逃犯，被請求方當(dāng)局須把被 要求移交者送往被請求方的管轄區(qū)內(nèi)一處雙方商定的方便離境地點。 ② 被請求方須把對移交要求做出的決定編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 12頁 共 30頁 第 12 頁 共 30 頁 迅速知會請求方。如被請求方拒絕全部或部分移交要求，便須在其法律容許的范圍內(nèi)，解釋拒絕移交要求的理由。如請求方提出要求，被請求方須提供有關(guān)司法決定的文件副本。 ③ 除本條第 (4)款另有規(guī)定外，請求方如在經(jīng)雙方商定的日期并無接收其要求移交者，該被要求移交者可獲得釋放，此后被請求方的行政當(dāng)局可拒絕因同一罪行把該人移交。 ④ 若締約一方因不受其控制的情況以致不能移交或接收將被移交者，須知會締約另一方。在此情況下，除非是與被請 求方法律不符，否則雙方須另行商定移交的新日期，而本條第 (3)款的規(guī)定將適用。 [xl] （ 2）移交被判刑人 根據(jù)各國（地區(qū)）之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定（或?qū)ｉT移交逃犯的協(xié)定、引渡條約）的規(guī)定，被請求方可將因證券犯罪而被判刑的人由被請求方移交（引渡）至請求方，以便執(zhí)行刑事判決。例如，香港美國簽訂的關(guān)于移交被判刑人的協(xié)定規(guī)定， “ 根據(jù)本協(xié)議規(guī)定，可將被判刑人由移交方司法管轄區(qū)移交至接收方司法管轄區(qū)，以執(zhí)行移交方對該名被判刑人所訂定的刑罰 ” 。 [xli] 協(xié)助查處、沒收證券犯罪收益 在跨國證券犯罪 案件中，犯罪分子因其犯罪行為可能會獲取巨額的犯罪收益，因此，如何協(xié)助它國（地區(qū)）查處、沒收該等犯罪收益，已經(jīng)成為國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的題中應(yīng)有之義，各國（地區(qū)）簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定對此大都作了明確的規(guī)定。 （ 1）追查及臨時措施 香港與外國的刑事司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定：如果請求方提出要求，被請求方須致力查明是否有任何違反請求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被請求方管轄區(qū)內(nèi)，并須把調(diào)查結(jié)果通知請求方。請求方在提出要求時，須把據(jù)以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被請求方管轄區(qū)內(nèi)的理由通知被請求方。被請求方 如據(jù)此找到懷疑為犯罪得益或犯罪工具的財物，須采取本地法律容許的措施，防止任何人就這些懷疑為犯罪得益或犯罪工具的財物進(jìn)行交易、轉(zhuǎn)讓或處置，以待請求方的法院就這些犯罪得益或犯罪工具做出最后裁定。 [xlii] （ 2）沒收程序中的協(xié)助 根據(jù)各國（地區(qū)）簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定的規(guī)定，請求方和被請求方在各自法律許可的范圍內(nèi)，應(yīng)在沒收證券犯罪所得和犯罪工具的程序中相互協(xié)助。其中可包括在等候進(jìn)一步程序前為臨時凍結(jié)、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行動。 （三）通過刑事司法協(xié)助協(xié)定進(jìn)行國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的程 序與限制 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 13頁 共 30頁 第 13 頁 共 30 頁 雙邊刑事司法協(xié)助的程序 概而言之，因證券刑事案件所進(jìn)行的國際刑事司法協(xié)助的程序可以分為以下四步：協(xié)助請求的提出、協(xié)助請求的審查、協(xié)助請求的接受和協(xié)助請求的執(zhí)行。 （ 1）協(xié)助請求的提出 正式請求是司法協(xié)助的必要條件，除非在緊急情況下，請求必須以書面提出，并由請求方中央機關(guān)簽署或蓋章。在緊急情況下，可提出口頭的請求，但必須及早以書面確認(rèn)。同時，協(xié)助請求及支持文件必須采用被請求方的法定語文或附有被請求方法定語文的譯本。 此外，各國（地區(qū)）簽訂的刑事司法協(xié)助條約大都要求協(xié)助請求 方列明以下內(nèi)容： ① 請求所涉及的偵查、起訴或訴訟的主管機關(guān)的名稱。 ② 關(guān)于偵查、起訴或訴訟的事項及其性質(zhì)的說明，包括有關(guān)事實的概述、有關(guān)法律規(guī)定和該事項所涉及的具體證券刑事犯罪，以及就每項犯罪可能給予的任何處罰。 ③ 要求提供證據(jù)、資料或其他協(xié)助的目的和相關(guān)性。 ④ 希望請求得以執(zhí)行的時限。 ⑤ 關(guān)于所要求提供的證據(jù)、資料或其他協(xié)助的說明。 [xliii]如果被請求方認(rèn)為，請求中包括的內(nèi)容不足以使其處理該請求，被請求方可要求提供補充資料。 （ 2）協(xié)助請求的審查 一國（地區(qū)）在接到另一國（地區(qū)）有關(guān)證券犯罪案件的刑事協(xié)助請 求書后，應(yīng)依據(jù)本國的法律和簽訂的雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定進(jìn)行審查，決定是否接受請求，給予協(xié)助。 [xliv] （ 3）協(xié)助請求的接受 經(jīng)過審查以后，被請求方必須做出拒絕請求或接受請求的決定。如果拒絕司法協(xié)助的請求，被請求方必須說明理由。如果接受司法協(xié)助的請求，被請求方一般負(fù)有通知的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)說明執(zhí)行協(xié)助請求的時間、地點和方式。 （ 4）協(xié)助請求的執(zhí)行 接受司法協(xié)助的請求后，被請求方中央機關(guān)應(yīng)迅速執(zhí)行請求，或者安排通過適當(dāng)?shù)闹鞴軝C關(guān)執(zhí)行，被請求方應(yīng)在其權(quán)力范圍內(nèi)盡最大努力執(zhí)行請求。同時，協(xié)助請求應(yīng)按照 被請求方境內(nèi)的法律予以執(zhí)行，在符合被請求方境內(nèi)的法律的前提下，協(xié)助請求應(yīng)按照請求方所要求的方式予以執(zhí)行。此外，如果被請求方中央機關(guān)認(rèn)為，請求的執(zhí)行將會影響該方正在進(jìn)行的刑事偵查、起訴或訴訟，可推遲執(zhí)行，或在與請求方中央機關(guān)磋商后，在認(rèn)定為必要的條件下予以執(zhí)行。被請求方中央機關(guān)應(yīng)將執(zhí)行請求的結(jié)果迅速通知請求方中央機關(guān)。如果不能提供或推遲提供所請求的協(xié)助，被請求方中央機關(guān)則應(yīng)將理由通知請求方中央機關(guān)。 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 14頁 共 30頁 第 14 頁 共 30 頁 對雙邊司法協(xié)助的限制 從世界各國、地區(qū)之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定來看，一般都規(guī)定了對于一方提出的 有關(guān)證券案件的協(xié)助請求不得提供協(xié)助的限制條件（強制性限制條件）或者可以不予協(xié)助的限制條件（非強制性限制條件）。 （ 1）強制性限制條件 國際刑事司法協(xié)助中的強制性限制條件，通常都是規(guī)定在什么情況下應(yīng)該拒絕進(jìn)行協(xié)助。 [xlv]如在美國與香港簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定等雙邊協(xié)定中，列舉了以下各項被請求方的司法協(xié)助中心機關(guān)就包括證券案件在內(nèi)的案件須拒絕提供協(xié)助的強制性限制條件： ① 國家主權(quán)、安全或公共秩序的限制； ② 政治犯罪的限制； ③ 軍事犯罪的限制； [xlvi]④ 歧視性政策的限制。 此外，關(guān)于雙重犯罪的限制， 在一些國家和地區(qū)屬于強制性限制條件，在另外一些國家則不屬于強制性限制條件。美國和瑞士簽訂的司法協(xié)助條約規(guī)定，雙方都認(rèn)為是犯罪的行為才予以協(xié)助。美國與開曼群島簽訂的司法協(xié)助條約也要求所包括的行為，必須是根據(jù)請求國和被請求國的法律都將被判處 1 年以上有期徒刑的行為（即雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)），同時該條約的第 19 條明確將內(nèi)幕交易和欺詐性證券交易作為可提供司法協(xié)助的清單之列。然而，美國和加拿大及土耳其簽訂的司法協(xié)助條約均沒有雙重犯罪的要求，美國與土耳其簽訂條約適用于請求國的法律和司法機關(guān)認(rèn)定為應(yīng)受懲罰的犯罪行為，美國和加拿大簽 訂的條約更加寬松，適用于一切犯罪行為，而不論該行為在被請求國是否構(gòu)成犯罪。 （ 2）非強制性限制條件 非強制性限制條件即被請求方的司法協(xié)助中心機關(guān)可以拒絕提供協(xié)助的理由，被請求方對是否予以協(xié)助可以進(jìn)行自由裁量。 [xlvii] 世界各國（地區(qū)）之間簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定中規(guī)定的被請求方中心機關(guān)可以拒絕提供協(xié)助的非強制性限制條件主要有： ① 如果協(xié)助要求所涉及的被告人或受刑罰的人是在被請求方的管轄區(qū)犯證券罪行，而此時執(zhí)行協(xié)助可能導(dǎo)致對其因時效消失或任何其他理由不能被檢控，被請求方可拒絕提供協(xié)助； [xlviii] ② 請求方不能遵守任何有關(guān)保密或限制使用所提供的資料的條件，被請求方可拒絕提供協(xié)助； ③ 協(xié)助要求所涉及的被告人或受刑罰的人是在請求方管轄區(qū)以外的地區(qū)犯有關(guān)證券罪行，而被請求方的法律沒有規(guī)定在類似情況下犯罪須受刑罰，被請求方可拒絕提供協(xié)助； ④ 如有關(guān)要求涉及在請求方管轄區(qū)可判死刑的證券罪行，但被請求方并無判處死刑的規(guī)定，或通常不會執(zhí)行死刑，則除非請求方作出被請求方認(rèn)為充分的保證，即有關(guān)的人將不會被判死刑，或即使被判死刑編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 15頁 共 30頁 第 15 頁 共 30 頁 亦不會執(zhí)行，否則被請求方可拒絕提供協(xié)助； [xlix] ⑤ 協(xié)助要 求所涉及的被告人，已因同一證券刑事罪行在被請求方管轄區(qū)被定罪或無罪釋放； ⑥ 協(xié)助要求并非依循雙方簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定提出。 （四）對通過雙邊司法協(xié)助協(xié)定進(jìn)行國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的評析 綜上所述，經(jīng)過多年的探索和實踐，雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定在推進(jìn)國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)方面發(fā)揮了較大的積極作用： 雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定使締約國（地區(qū)）一方在調(diào)查、懲處跨境證券違法犯罪時，可以獲得外國（地區(qū)）有關(guān)當(dāng)局送達(dá)司法文書、取得證據(jù)或證供、提供可供公眾查閱的文件和官方文件、查詢、搜查、凍結(jié)、扣押證據(jù)材料和 物品、移交犯有證券和期貨交易的罪行的逃犯和被判刑人、協(xié)助查處、沒收證券犯罪收益等諸多方面的協(xié)助，從而為有效打擊跨境證券違法犯罪，保護(hù)投資者的合法權(quán)益、促進(jìn)國際證券市場的健康有序發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。 雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定框架下的國際證券監(jiān)管合作機制有利于減少或避免各國（地區(qū)）因 證券法 的域外適用導(dǎo)致的 證券法 適用的沖突，促進(jìn)了各國證券法更為有效地 實施。 雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定在一定程度上突破了各國（地區(qū)）證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的兩大障礙 —— 銀行保密法和信息封鎖法，從而提高了國際證券監(jiān)管合作與協(xié)