【文章內(nèi)容簡介】 對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪所采取的并罰，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個整體籠統(tǒng)量刑。但事實證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應(yīng)判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應(yīng)該對各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。根據(jù)“有罪必罰、一罪一罰”的原則，自然推出對于犯罪人犯數(shù)罪的情形，應(yīng)當(dāng)以并罰為原則這一當(dāng)然結(jié)論。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統(tǒng)一也不科學(xué)。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對數(shù)罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：（一）在定罪階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪必須實行數(shù)罪并罰，很大程度上是出于對刑罰個別化原則的運用。犯罪人犯有數(shù)罪，就必須對該數(shù)罪進行綜合考量，在分別獨立評價每個個罪的基礎(chǔ)上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。（二）在量刑階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪實行數(shù)罪并罰，一方面是定罪階段認(rèn)定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對數(shù)罪的并罰更是從實踐操作的角度出發(fā)，要在考察各個刑罰方式的執(zhí)行方式和執(zhí)行功效的基礎(chǔ)上，決定最終的宣告刑，以達到刑罰執(zhí)行的可能性功效性的統(tǒng)一。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，對并罰的方式應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)合理的設(shè)置，根據(jù)不同刑罰方法的不同特點，規(guī)定不同的并罰方式，以確保數(shù)罪并罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實踐中實際運用，從而發(fā)揮其應(yīng)有的目的。（三）在行刑階段，對于犯罪人實行數(shù)罪并罰，主要考慮的是刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟性問題。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點，是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。當(dāng)然，在行刑階段，還會出現(xiàn)諸如發(fā)現(xiàn)犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現(xiàn)的問題，將數(shù)罪的確定性、并罰執(zhí)行的可能性和刑罰的功效性統(tǒng)一考慮。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規(guī)定不同的處理方式，以體現(xiàn)刑罰的公平正義。三．?dāng)?shù)罪并罰的原則數(shù)罪并罰的原則，是指對一人犯有數(shù)罪并需要合并處罰所依據(jù)的原則。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。根據(jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況采取不同的原則并罰。（一）吸收原則吸收原則是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。即數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。（二）并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其主張將數(shù)罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執(zhí)行刑。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。從法條上表述分析，其僅指主刑與附加刑的并罰。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。被處罰金或沒收財產(chǎn)的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪權(quán)利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權(quán)利應(yīng)在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行；對于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利。（三）限制加重原則限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對數(shù)罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定，具體的限制加重規(guī)則為以下三種：其一，判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。（四）折衷原則折衷原則又稱混合原則，是指對一人所犯數(shù)罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據(jù)法定的刑罰性質(zhì)及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結(jié)構(gòu)的合并處罰原則。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。我國刑法采用的數(shù)罪并罰原則，全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，包括吸收原則、并科原則、限制加重原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其中，限制加重原則居主導(dǎo)地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。四．?dāng)?shù)罪并罰的幾種情況根據(jù)犯罪人實施數(shù)罪或司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。由于不同情況的數(shù)罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險性不同，我國刑法規(guī)定了不同的并罰原則，下面簡述幾種不同情況數(shù)罪的并罰：（一）判決宣告以前就查明的一人犯數(shù)罪的并罰判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。（二）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前有漏罪的并罰“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對其他罪作出判決時未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)。（三）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰這是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計算刑期的主法，是指：首先對新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據(jù)第69條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”，是指前一判決確定的應(yīng)執(zhí)行的刑罰（既包括宣告一罪后應(yīng)執(zhí)行的刑罰，也包括宣告數(shù)罪且進行并罰后決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰）減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。如果被執(zhí)行在執(zhí)行期間犯了數(shù)個新罪，應(yīng)當(dāng)分別進行確定宣告刑后與前一判決沒有執(zhí)行的刑罰進行并罰。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。依照先減后并的方法，應(yīng)當(dāng)將未執(zhí)行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執(zhí)行的刑期，如決定執(zhí)行12年，則被告人還須服刑12年，共計要服刑22年。（四）緩刑或假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰依據(jù)刑法第77條、第86條，可歸結(jié)為以下兩點：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對漏罪或新罪作出判決，把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第二，假釋的犯罪分子在假釋考驗期間被發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，依據(jù)刑法第86條第1款、第2款，對于漏罪，適用“先并后減”的方法，對于新罪，適用“先減后并”的方法，需要注意的是，不論漏罪或新罪的性質(zhì)與前罪是否相同，數(shù)罪并罰的制度都適用。（五）數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權(quán)利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個數(shù)對應(yīng)相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。五．對“同種數(shù)罪”處罰原則的分析同種數(shù)罪，是指連續(xù)犯以外的行為人實施數(shù)個行為，均符合同一基本犯罪構(gòu)成，觸犯同一罪名的數(shù)罪。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個同一構(gòu)成要件，但是由于行為人具有連續(xù)意圖，因而應(yīng)以一罪從重處斷。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的同種數(shù)罪應(yīng)從構(gòu)成要件的一致性上判斷是否同一；雖在一個法條內(nèi)規(guī)定，但是屬于不同犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)視為異種數(shù)罪，異種數(shù)罪是指犯罪人出于數(shù)個故意或者過失，實施了數(shù)個獨立的犯罪行為，侵害了數(shù)個不同性質(zhì)的直接客體，觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個不同罪名的數(shù)罪。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。一罰論認(rèn)為，一個人犯有同種數(shù)罪時不應(yīng)并罰，只需作為罪的從重情節(jié)或加重構(gòu)成情節(jié)處罰即可。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪；（2）我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕重不同的多個量刑幅度，一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理，能夠做到罪刑相適應(yīng)。少數(shù)條文雖然只規(guī)定了單一的量刑幅度，但由于這些條文規(guī)定的一般是較輕的犯罪，基本上也能做到罪刑相適應(yīng)。至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低，一個人犯同種數(shù)罪時難以罪刑相稱，給司法實踐帶來困難，這種情況應(yīng)通過修改、補充刑法來解決；（3）一個人犯同種數(shù)罪和一個人犯異種數(shù)罪，社會危害性有所區(qū)別，后者的社會危害性大于前者，處罰上對兩者應(yīng)區(qū)別對待，即對一個人犯異種數(shù)罪應(yīng)并罰，而對一個人犯同種數(shù)罪則應(yīng)按一罪從重處罰；（4）從審判實踐來看，對同種數(shù)罪按不同的數(shù)額、情節(jié)、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當(dāng)。如果對同種數(shù)罪進行并罰，有時會出現(xiàn)有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。并罰論認(rèn)為，同種數(shù)罪與異種數(shù)罪一樣，也應(yīng)進行并罰。理由是：（1）我國刑法總則明確規(guī)定了數(shù)罪并罰原則，同種數(shù)罪也是數(shù)罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并罰，否定同種數(shù)罪并罰，無法律根據(jù)；（2）只有對同種數(shù)罪進行并罰，才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，使罪犯受到應(yīng)得的懲罰；（3）從社會危害性上看，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪的社會危害性孰大孰小，僅從數(shù)罪性質(zhì)相同或相異的角度很難作出判斷，應(yīng)具體案件具體分析。以社會危害性大小作為否定同種數(shù)罪并罰的根據(jù)，缺乏合理性；（4）把幾個同種數(shù)罪綜合處理，實質(zhì)上還是一種“估堆”的辦法，既不科學(xué)，也不準(zhǔn)確。折中論認(rèn)為，對同種數(shù)罪是否并罰，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以能否達到罪責(zé)刑相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，決定對具體的同種數(shù)罪是否實行并罰，也就是說，當(dāng)能夠達到罪責(zé)刑相適應(yīng)時，對于同種數(shù)罪無須并罰，相反，則應(yīng)實行并罰。折中論現(xiàn)在處于通說的地位。從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個人認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?我認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數(shù)罪一律采用數(shù)罪并罰的處理方法。我國現(xiàn)行《刑法》對走私罪、強奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，其中規(guī)定的一些法定刑重于按數(shù)罪并罰規(guī)則得到的刑罰結(jié)果。而在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時，又不得不按數(shù)罪并罰的方法處罰；在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，還得另行起訴，單獨判處刑罰，這就難免導(dǎo)致僅因部分案情發(fā)現(xiàn)早晚的不同，而出現(xiàn)差別顯著的處罰結(jié)果。只有對同種數(shù)罪都進行數(shù)罪并罰，并對各種犯罪配以適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ蹋拍鼙ＷC無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結(jié)果，才不會出現(xiàn)適用刑罰結(jié)果顯著差異的情況。第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對一些同種數(shù)罪規(guī)定單獨的法定刑，原因之一可以歸結(jié)為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我國《刑法》第236條第l款的規(guī)定，在沒有其他特殊情況下，強奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數(shù)罪并罰的方法對他進行處罰，他最多被執(zhí)行20年有期徒刑。依照我國刑法現(xiàn)有的量刑尺度，這無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數(shù)罪采用數(shù)罪并罰的方法處理，也能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。實際上，異種數(shù)罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個異種罪，每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據(jù)我國數(shù)罪并罰的規(guī)定，他最多也是被執(zhí)行20年有期徒刑，也無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。第三，我國數(shù)罪并罰制度自身的原因。按照我國數(shù)罪并罰制度的規(guī)定，數(shù)罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如