【正文】 款相對人的無協(xié)商性有機地結(jié)合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。我國對格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。經(jīng)營者通過格式合同損害消費者權(quán)益的，需要以消費者權(quán)益保護法予以規(guī)制，等等。各種調(diào)查顯示，消費者以及其他經(jīng)濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰原則；刑罰；犯罪構(gòu)成；定罪量刑；犯罪分子；同種數(shù)罪 一．?dāng)?shù)罪并罰概念界定數(shù)罪并罰，是指同一人在某個時段內(nèi)犯有數(shù)個獨立的犯罪，并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據(jù)一定的原則、方法進行合并處罰的制度。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。（二）并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。只有對同種數(shù)罪都進行數(shù)罪并罰，并對各種犯罪配以適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ蹋拍鼙ＷC無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結(jié)果，才不會出現(xiàn)適用刑罰結(jié)果顯著差異的情況。為此，如果所有的同種數(shù)罪都進行并罰，包括數(shù)罪并罰制度在內(nèi)的我國刑罰制度應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。為充分發(fā)揮數(shù)罪并罰制度在打擊犯罪、預(yù)防犯罪中的積極作用，一方面，應(yīng)當(dāng)補充完善刑事立法上有關(guān)數(shù)罪并罰制度的規(guī)定；另一方面，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴(yán)肅性，促進社會主義法制建設(shè)，保障現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進行。為消除歐盟內(nèi)部因法律制度和規(guī)則差異所帶來的壁壘，在內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機制的建設(shè)上，歐盟曾優(yōu)先考慮統(tǒng)一化的模式，即制定在全歐洲范圍內(nèi)通用的法律規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。〔5 〕在實踐之中，這一專門的協(xié)調(diào)機構(gòu)也發(fā)揮了巨大的作用。因此，跨國法律協(xié)調(diào)機制的建立和執(zhí)行不僅來源于國家之間的條約，更受到超國家機構(gòu)的推動和監(jiān)督，這就有效保證了這一機制的執(zhí)行力度。與之相比，美澳協(xié)議的制度成本則顯得更為低廉。2004年2月，簽署了便利香港居民報考內(nèi)地保險中介從業(yè)人員基本資格考試的合作協(xié)議。二、跨國法律協(xié)調(diào)機制運行原理就目前情況來看，跨國法律協(xié)調(diào)機制以國家對外的相互認(rèn)可條約為基礎(chǔ)和核心。締約國之間相互允許取得對方國家從業(yè)資格的專業(yè)服務(wù)人員進入本國市場從業(yè)。在近30年的發(fā)展中，跨國法律協(xié)調(diào)制度逐步顯示出其獨有的制度功能優(yōu)勢，逐漸成為跨國法律協(xié)調(diào)機制的核心內(nèi)容，其制度內(nèi)涵也逐漸豐富，從最初的國際貿(mào)易貨物買賣的質(zhì)量評定法律協(xié)調(diào)發(fā)展到當(dāng)代的專業(yè)服務(wù)、金融銀行領(lǐng)域的相互承認(rèn)?！?2 〕在這一情況下，跨國法律協(xié)調(diào)制度則成為解決區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)各國法律制度和規(guī)則差異的有效手段和途徑。這就要求締約國家之間必須處于相同或者相似的法治水平之上，一定程度上促使法治水平相對落后的國家改革本國法律制度和規(guī)則，實現(xiàn)與國際接軌。國家間法律協(xié)調(diào)制度形成之后，各自評定機構(gòu)的結(jié)果被相互承認(rèn)，又可以在各個成員方內(nèi)互設(shè)合格評定機構(gòu)，形成一個合格評定市場公平競爭的格局，使合格評定資源得到充分利用，避免重復(fù)性認(rèn)證，避免了經(jīng)營費用的增加，降低了商品檢驗中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，促進了貿(mào)易自由化。第四，尤其重要的，在保護主義、官僚主義或信息不暢通影響下，不同法律制度和規(guī)則之間的沖突和差異性將成倍數(shù)地被放大，極易形成貿(mào)易壁壘。歐盟曾經(jīng)大力推進成員國之間金融法律制度和規(guī)則的統(tǒng)一，從而實現(xiàn)歐盟金融的一體化，但在實踐中困難重重，遭到成員國強烈的抵制。相互認(rèn)可則有效地解決了這一問題。最后，第6條第2款鼓勵相關(guān)主管機構(gòu)就“獲得授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則”進行談判。目前，兩地在專業(yè)資格互認(rèn)、促進專業(yè)人員流動等方面都采取了積極的行動，有關(guān)部門根據(jù)CEPA的要求正在修改相應(yīng)法規(guī)，并建立了一些新的制度和規(guī)章。而相比較之下，條約模式則允許協(xié)議方以相對較小的制度資源達(dá)到構(gòu)建跨國法律協(xié)調(diào)機制的目的?！?1 〕同時，這種成員國之間的互認(rèn)可以被看作是一體化的前奏和鋪墊，隨著成員國之間互認(rèn)水平的提高，制度結(jié)合得也更加緊密，從而為法律制度上的一體化鋪平道路。在貨物買賣領(lǐng)域，只要在歐盟的一個成員國取得了質(zhì)量評定證明文書，則可以取得相應(yīng)等級的歐盟質(zhì)量護照，憑護照可以在歐盟各成員國免除重復(fù)質(zhì)量評定的義務(wù)。在這其中，以歐盟和美國為代表的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)中對跨國法律協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建尤其引人關(guān)注：從20世紀(jì)80年代起，歐盟以超國家的模式在其成員國內(nèi)部大力推進的成員國法律制度的相互認(rèn)可，直接推動了歐洲從經(jīng)濟上的煤鋼共同體到政治上的歐洲聯(lián)盟的轉(zhuǎn)變，成為區(qū)域經(jīng)濟內(nèi)部互認(rèn)的典范。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。例如，沒有法律規(guī)定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規(guī)定，應(yīng)對犯罪人判處3年以上10年以下的有期徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規(guī)定，最高刑卻是死刑。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個人認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。（五）數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權(quán)利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個數(shù)對應(yīng)相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。但事實證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。八、結(jié)束語在我國，由于政企不分，長期高度集中的計劃經(jīng)濟體制，使格式合同廣泛運用社會各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運用，大力的促進了經(jīng)濟發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮，同時也存在著侵害消費者權(quán)益的種種問題，我們只有結(jié)合本國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費者保護團體、監(jiān)督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。政府和社會要為經(jīng)濟生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護自身合法權(quán)益的法律知識和其他知識；當(dāng)事人享有維護其合法權(quán)益的結(jié)社自由，有權(quán)依靠各種有關(guān)社會團體保護其合法權(quán)益；國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。因此，格式合同主要由合同法進行規(guī)制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對受害者進行司法救濟，實現(xiàn)合同的公平價值。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細(xì)規(guī)定形成鮮明的對比。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。因此，表面上當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。而格式合同的條款是由合同要約人單方預(yù)先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗，避免因合同締約能力的不平衡，導(dǎo)致弱方利益受到損失的結(jié)果，減少合同爭議。格式合同提供方往往有較強的經(jīng)濟實力，占有比較明顯的優(yōu)勢，或在社會的某一行業(yè)居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服從地位。另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，社會生產(chǎn)力得到極大的提高是格式合同產(chǎn)生的重要原因，壟斷者用自己強大的經(jīng)濟實力和優(yōu)勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值與特征，被應(yīng)用于社會經(jīng)濟的各個領(lǐng)域,促進了社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節(jié)省了時間、降低了成本但它也給經(jīng)濟的發(fā)展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權(quán)益造成了侵害，并損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規(guī)制。二：證人出庭之現(xiàn)狀首先提出法律要求證人作證的義務(wù)。到社會契約化的今天，格式合同已經(jīng)廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應(yīng)、運輸業(yè)、保險業(yè)等一系列的社會生活領(lǐng)域中。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎(chǔ)。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務(wù)合同等。（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。因格式合同涉及國民經(jīng)濟的重要領(lǐng)域，起到引導(dǎo)消費，調(diào)整國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，落實國家經(jīng)濟政策，保障國民經(jīng)濟穩(wěn)定的、有計劃的發(fā)展的作用。比如,在條款中動輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。存在的問題有：《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的上層建筑，只有全面的反映現(xiàn)實的社會關(guān)系，才能實現(xiàn)其對社會的管理和調(diào)整。惟一可行的是有條件的承認(rèn)它，用法律規(guī)制它，以促進其健康發(fā)展。國務(wù)院可授權(quán)各經(jīng)濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作。因此，我們也應(yīng)完善這些法律對格式合同的規(guī)制。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當(dāng)事人法律意識和自我保護意識。我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指同一個犯罪人，在判決宣告以前犯數(shù)罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗期內(nèi)，在刑罰執(zhí)行中又發(fā)現(xiàn)有漏判之罪的，應(yīng)將數(shù)罪合并處理的制度。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統(tǒng)一也不科學(xué)。其主張將數(shù)罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執(zhí)行刑。（二）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前有漏罪的并罰“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對其他罪作出判決時未被發(fā)現(xiàn)的罪。一罰論認(rèn)為，一個人犯有同種數(shù)罪時不應(yīng)并罰，只需作為罪的從重情節(jié)或加重構(gòu)成情節(jié)處罰即可。第二，有期徒刑的最高刑期太低。(一)減少死刑的適用。規(guī)范化參考文獻：[M],出版社。但這一做法遭到成員國強烈的抵制而步履維艱。以貨物買賣為例，在歐盟超國家機構(gòu)的引導(dǎo)和協(xié)調(diào)之下，“歐盟質(zhì)量護照”在歐盟成員國之間得到了很好的適用，無論是在承認(rèn)力度還是在通關(guān)速度上，持有“歐盟質(zhì)量護照”的外國產(chǎn)品與本國產(chǎn)品幾乎相差無幾。最后，不同于一般國家之間的雙邊條約，歐盟沒有退出機制，歐盟成員國的整體或者部分在實踐之中也沒有退出歐盟的先例。其次，美澳雙邊相互認(rèn)可的核心在于“減免義務(wù)”，在條約規(guī)定的貨物買賣、專業(yè)服務(wù)和銀行金融領(lǐng)域，也就是減免已經(jīng)經(jīng)過出口國法律程序的產(chǎn)品和服務(wù)在本國的再次、同等級法律程序的義務(wù)。2004年4月，達(dá)成協(xié)議，允許香港居民參加內(nèi)地全國專利代理人員資格考試。具體地說，可以理解為多個主權(quán)國家約定相互承認(rèn)對方國家特定的法律制度和規(guī)則，例如一種貨物或一項服務(wù)若可以在一國合法銷售或提供，則可以在所有締約國家銷售或提供，同時免除在締約國范圍內(nèi)重復(fù)審查認(rèn)證的義務(wù)。相互認(rèn)可執(zhí)業(yè)資格實際上是對執(zhí)業(yè)資格的要求以及獲得執(zhí)業(yè)許可、注冊的程序兩方面的認(rèn)同。雖然在不同領(lǐng)域中的表現(xiàn)有所不同，但核心理念都是一致的，即在保留各自法律制度和規(guī)則差異性的基礎(chǔ)上，同意來自他國的產(chǎn)品或者服務(wù)，只要滿足了母國法律制度和規(guī)則的要求，就可以在本國市場上銷售或者提供。通過區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)各國之間相互認(rèn)可對方的法律制度和規(guī)則，使得出口商可以依照母國的法律制度和規(guī)則在東道國提供產(chǎn)品和服務(wù)，這就從根本上消除了不同法律制度和規(guī)則之間沖突可能帶來的不利影響。具體的來說，相互認(rèn)可允許來自規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)比較寬松的母國的產(chǎn)品或服務(wù)在規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格的東道國境內(nèi)銷售或提供，若這些產(chǎn)品或服務(wù)為東道國法律所限制或者禁止，則母國的產(chǎn)品或服務(wù)在東道國市場上獲得了競爭優(yōu)勢。同時《TBT協(xié)定》，各成員應(yīng)保證，只要可能，即接受其他成員合格評定程序的結(jié)果，即使這些程序不同于它們自己的程序，只要他們確信這些程序與其自己的程序相比同樣可以保證產(chǎn)品符合有關(guān)技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)。比如，銀行在國外須遵守東道國嚴(yán)格的規(guī)制要求，受其整體經(jīng)營的影響，它們在國內(nèi)的競爭力或許因此削弱。即使是在一體化程度較高的歐盟內(nèi)部，分歧仍然很大。在傳統(tǒng)的框架下，由于各國認(rèn)證制度不一致和認(rèn)證不能互認(rèn)，供應(yīng)商為使產(chǎn)品進入各國市場，需要在多國反復(fù)申請認(rèn)證，浪費了大量的人力物力，某些國家也可能利用認(rèn)證制造貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘，限制其他國家的產(chǎn)品或服務(wù)進入。第6條第4款規(guī)定的非歧視性，即“一締約方給予承認(rèn)的方式不得構(gòu)成在適用服務(wù)提供者獲得授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則時在各國之間進行歧視的手段，或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制”?！秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)