7行政法基本原則探討(編輯修改稿)
2024-09-21 15:52 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 法手段可以作為 “ 禁止過度原則 ” 鏈接實踐的考慮方向。例如 XX 省 XX 市德化洵中有 7 個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指 導的方法要求停業(yè)整頓。最后，有 5 家加油站完善了手續(xù)，恢復了營業(yè)，得到當?shù)卣某浞挚隙ǎ?[9]（ 2）、就比例性原則而言，其要求行政主體 “ 若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段 ” 。[10]（ p138）應當盡量運用 “ 合作 ” 、 “ 協(xié)商 ” 等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達到最優(yōu)，如近日 “XX 省 XX 市強拆 1241 個報刊亭，導致市民無法買報 ” ，便是一個典型的反面教材。 ① 三、精神 指導的限度與緩沖方法的擴展。 （一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。 從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而 “ 軟法 ” 僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。 “ 公法關(guān)注憲政與類憲政的價值、等級秩序、正當程序、規(guī)則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。 ”[11] （ p142） 第 7 頁 共 13 頁 羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道： “ 軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的 ”[12] （ p79）這提醒我們：行政法 基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法 “ 外在 ” 的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。 [論文網(wǎng) ] （二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。 必須承認 ，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴大對實踐的操作。 “ 行政法定原則 ” 的擴大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從 “ 形式主義 ” 走向 “ 實質(zhì)主義 ” ，已是行政法定原則的必然趨勢。然而， “ 實質(zhì)主義法治 ” 的外延究竟有多大， “ 實質(zhì) ” 之意是否包括政策。是否包括行政慣例。是否包括專業(yè)標準等等。如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有 依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵 第 8 頁 共 13 頁 源所作行為便有悖于 “ 行政法定原則 ” 呢。從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如 2024年三月， XX 省 XX 市下屬的 XX 縣區(qū)公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。 但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認為，于公共治理模式下的 “ 行政法定原則 ” ，其行為依據(jù)不僅包括 “ 硬法淵源 ” ，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將 “ 軟法淵源 ” 納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實
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