【文章內(nèi)容簡介】 ，以糾正其錯誤。筆者認為，對于法院的依職權移送管轄，民事訴訟法第 36 條規(guī)定受移送的法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬其管轄，應當報請上級法院指定管轄，即以指定管轄作為其救濟程序，因此，無須再由當事人提異議。對于指定管轄，大 第 11 頁 共 25 頁 多數(shù)學者認為其是法律賦予上級法院的權利，從維護上級法院權威的角度來看，不應賦予當事人管轄異議權。這可避免不同主體行使監(jiān)督管轄權行為的交叉，防止當事人濫用訴權，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。管轄權轉(zhuǎn)移，是級別管轄制度中的一項變通性規(guī)定，它包括兩種情形，一是上級法院審理 屬于下級法院管轄的第一審民事案件，二是上級法院把本院管轄的第一審民事案件交由下級法院審理。管轄權轉(zhuǎn)移，雖然主要是上下級法院之間審理案件的分工和協(xié)調(diào)，但是其必然會導致一審法院級別的變化。而一審法院的級別變化，還會導致可能發(fā)生的二審之管轄法院的級別變化，從而影響到當事人的程序利益。若當事人對管轄權轉(zhuǎn)移有異議，其實也即對級別管轄的異議，而依據(jù)法律規(guī)定，當事人對級別管轄是可以提異議的。因此，為切實尊重當事人的意愿，保障其程序利益，應當允許當事人對管轄權轉(zhuǎn)移提出異議。 管轄權異議的程序 當事人提出 管轄權異議的時限 民事訴訟法第 38 條規(guī)定管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，其時限即為 15 日。我們從前文的對管轄權異議主體、客體的分析，可知這一規(guī)定是不合理的。首先，從法條上看，它存在著邏輯性錯誤，因為管轄權異議的主體包括了原告、被告和第三人，而只有被告才提交答辯狀；其次，這一規(guī)定也缺乏靈活性，例如中途參加訴訟的共同訴訟人、第三人應當在什么時候提交呢。 第 12 頁 共 25 頁 對此，應當針對不同的主體，制定變通的規(guī)定。有學者建議，應借鑒國外立法經(jīng)驗，總體上規(guī)定當事人應當在案件審理之前或法庭辯論終結前提出管轄權異議，凡中途參 加訴訟的當事人，可作特別規(guī)定，即他們在接到法院告知其可以提出管轄權異議的正式通知后十日內(nèi)提出。 法院對管轄權異議的處理程序 38條，當事人提出管轄權異議后，法院應當進行審查，異議成立的，裁定移送至有管轄權的法院，異議不成立的，裁定駁回。這一規(guī)定，沒有體現(xiàn)當事人在管轄權異議的審理當中有何權利。在實踐中，對管轄權異議的審查不須開庭審理，而是由法院單方面依據(jù)管轄規(guī)則進行審查。學者將這種由法院主導的處理管轄權異議的模式稱為行政化模式，當事人缺乏參 與管轄權異議解決的場合和機會，法院對此既 不進行開庭審理，也不舉行聽證。行政化模式強調(diào)法院在解決管轄權異議中的權威作用，帶有極強的行政程序的性質(zhì)，漠視了當事人的訴權，當事人對管轄權異議處理的結果影響甚微。行政化處理模式根源于我國的司法傳統(tǒng)，一方面，由于我國的民事訴訟模式為職權主義模式，強調(diào)法院在民事訴訟程序中的主導地位，賦予了法院較大的職權；另一方面，在 “ 重實體、輕程序 ”思想的影響下，法院為盡快解決實體爭議，對程序問題的處理往 第 13 頁 共 25 頁 往采取簡化模式，不重視當事人的程序權利。行政化處理模式違背了民事訴訟法的 辯論原則，容易造成對當事人訴權的損害。因此，這種對管轄權異議的審查模式應予以改進。參考國外經(jīng)驗，在當事人主義國家，如美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第12 條第 3 款規(guī)定： “ 對管轄權異議的申請，對所有當事人都應提供合理機會。 ” 第 4 款規(guī)定： “ （法院）根據(jù)當事人申請進行聽證并作出決定。 ” 這種審查管轄權異議的模式，學者稱之為附帶訴訟模式。在這種模式中，因當事人提起的管轄權異議被視為一種與本訴相連的附帶訴訟，由法院運用訴訟程序去審理。相較于我國的行政化模式，附帶訴訟模式的合理性是顯而易見的。首先，它充分保障當事人的訴權 ，在雙方當事人參與的場合下，對管轄問題進行質(zhì)證、辯論；其次，對程序問題運用訴訟程序解決，使程序正義的理念貫穿于整個訴訟當中。因此，建議我國法院在審查當事人提出的管轄權異議時也采取附帶訴訟模式，當然，對管轄權異議的處理程序也要求簡化和迅速，否則會影響本訴的審理。針對不同案件，設置靈活的審理模式，簡單的管轄權異議案件可以在詢問當事人后作出裁定；對于復雜的、關系到實體問題定性的管轄權異議案件，應開庭審理，通過訴訟程序解決。對于不服管轄權異議裁定的上訴案件，因其屬于程序問題，不同于其他上訴案件，對其裁定的延遲，會帶 來對整個案件審理延遲的后果，應規(guī)定較短的審理期限。法院對管轄權異議案件的審查范圍 第 14 頁 共 25 頁 由于我國對管轄權異議的審查采取行政化的模式，在實踐中引起另外一個爭議比較多的問題，即管轄權異議的審查范圍。目前對管轄權異議的審查范圍，理論界存在著三種爭議觀點：一是只能進行形式審理，二是應當進行實體審理，三是折衷觀點，以形式審理為主，實體審理為輔。管轄是由案件的糾紛性質(zhì)決定的，對其性質(zhì)的界定就成為異議是否成立的關鍵。事實上，案件的性質(zhì)總是與其內(nèi)容相連的，單從表面審查，很難保證其準確性。但是，由于我國對異議審查的模式是 行政化模式，在沒有開庭審理、也不舉行聽證的情況下，缺少了當事人的參與，法院只能依據(jù)異議人提交的異議申請和起訴的相關材料進行判斷。在這種情況下，對實體進行審理，其合法性自然會遭到質(zhì)疑。一旦對實體有所裁判，即會被認為未審先裁，違反了訴訟程序。對于簡單的案件，只進行形式審理是可以判斷其糾紛性質(zhì)的，但是對于復雜的案件，只進行形式審理是不夠的。比如在經(jīng)濟糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)合同名稱與合同確定的權利義務不符的情況，法官在審查異議的過程當中，便面臨兩難的境地，若不對合同權利義務進行審查，很難對合同進行準確定性，一旦依合同 權利義務確定合同性質(zhì)，又被認為程序違法。根據(jù) 1996 年《最高人民法院關于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權問題的批復》，對于當事人簽訂的雖有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從 第 15 頁 共 25 頁 而確定合同的履行地和法院的管轄權。依此，最高院的意見傾向于可以對實體進行審查。但是，理論上，由于管轄異議是程序問題，對實體問題的審理當然可以借以明確案件的管轄權，但卻因此而 “ 提前進入 ” 了開庭審理階段，違背了審判過程的公正性。倘若我們對管轄權異議的審查采取附帶訴訟 模式，這個矛盾就可順利解決了。開庭審理管轄權異議問題，在雙方當事人的參與下，依照一般程序進行調(diào)查辯論，對與管轄權相關的實體問題進行質(zhì)證認定，以實體內(nèi)容推定管轄，既符合程序正義的要求，又可防止發(fā)生對同一問題前后認定不一致的情況，使訴訟具有連貫性和一致性。 管轄權異議成立時法院的處理 法院對管轄權異議審查后，認為異議成立的，即移送至有管轄權的法院，若有管轄權的法院為兩個或以上時，法院則依職權逕行移送至其認為合適之法院。這種做法，遭到理論界的批評