【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 述職報(bào)告等 義務(wù)，該類義務(wù)不涉及董事的專業(yè)判斷，只要董事從事了相應(yīng)行為，就被認(rèn)為履行了義務(wù)。 以缺席董事會(huì)為例，我國(guó)《上市公司章程指引》第 99條規(guī)定： “董事連續(xù)兩次不出席董事會(huì)也不委托他人代為投票時(shí)即應(yīng)建議股東大會(huì)予以撤換。 ”此條在一定程度上表明了證監(jiān)會(huì)認(rèn)為董事違反出席董事會(huì)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是連續(xù)兩次不出席。 與此相關(guān)的問(wèn)題是 ，董事是否應(yīng)對(duì)其未出席的董事會(huì)會(huì)議所作的決定承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，沒(méi)有參加董事會(huì)會(huì)議的董事應(yīng)就因該會(huì)議決定造成的損害與其他贊成此種決議的董事共同對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，除非該董事在此決議通過(guò)后的合理期限內(nèi)將其反對(duì)此種決議的意見(jiàn)報(bào)送給公司并由公司加以保存。董事缺席董事會(huì)會(huì)議而又未委托其他董事代為出席時(shí)，在會(huì)后應(yīng)及時(shí)審查會(huì)議決議及記錄；董事對(duì)會(huì)議決議內(nèi)容或程序的合法性有疑問(wèn)的，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)人員提出質(zhì)詢；發(fā)現(xiàn)董事會(huì)會(huì)議決議違法的，應(yīng)當(dāng)立即要求公司予以糾正；公司拒不糾正的，應(yīng)及時(shí)將具體情況報(bào)告公司證券上市地的證券交易所。如果缺席董事會(huì)會(huì)議的董事對(duì)會(huì)議通過(guò)的審議事項(xiàng)未能履行上述義務(wù)，相當(dāng)于其參與違法決議并表示棄權(quán)，由此仍應(yīng)承擔(dān)相當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。 CSRC法律部 第 35頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務(wù) ?知情類義務(wù) 知情義務(wù)是董事針對(duì)日常公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而進(jìn)行持續(xù)性地信息收集和學(xué)習(xí)，以備在重大事項(xiàng)上進(jìn)行決策及行使監(jiān)督職能。我國(guó)《上市公司章程指引》第 98條第 3項(xiàng)規(guī)定董事應(yīng)當(dāng) “及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理狀況 ”。 判斷董事是否履行知情義務(wù)，可從其自身的能力和背景考察董事是否經(jīng)常參加公司會(huì)議、索取與公司日常運(yùn)行有關(guān)的資料、對(duì)公司的基本事務(wù)進(jìn)行詢問(wèn)和討論。 CSRC法律部 第 36頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務(wù) ? 經(jīng)營(yíng)判斷義務(wù) 經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則是美國(guó)法院創(chuàng)設(shè)的免除董事就合理經(jīng)營(yíng)失誤承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)法律制度。是指當(dāng)董事會(huì)所作決策具有一定合理性時(shí)，即使該決策是錯(cuò)誤的，也不能追究董事的責(zé)任。董事就公司業(yè)務(wù)決策時(shí)，只要董事根據(jù)掌握的情況或者信息，誠(chéng)實(shí)信用地決策，即便事后證明董事的決定是錯(cuò)誤的，董事也無(wú)須負(fù)任何責(zé)任。這條規(guī)則看似簡(jiǎn)單，實(shí)質(zhì)復(fù)雜，成為司法實(shí)踐中的訴訟焦點(diǎn)。因?yàn)椋行┕蓶|以 “勤勉義務(wù) ”為武器，挑戰(zhàn)董事會(huì)的決定，而董事會(huì)應(yīng)招的法律武器之一就是 “經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則 ”。我國(guó)公司法對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則未作規(guī)定。 董事負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理，在瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)上需要快速反映，難免決策失誤。在這種情況下，很難判斷董事某項(xiàng)決策失誤是由于未盡勤勉義務(wù)，還是外界風(fēng)險(xiǎn)因素所致。董事的勤勉義務(wù)，并不是不允許董事有經(jīng)營(yíng)決策判斷上的失誤，只要經(jīng)營(yíng)決策失誤屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而不是由于董事的故意或者重大過(guò)失而造成的，就不能認(rèn)為違反勤勉義務(wù)。 所謂故意或者重大過(guò)失，是指董事在經(jīng)營(yíng)管理決策中違反法律、法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議，或者其經(jīng)營(yíng)決策是為給自己謀取私利，或者未盡到一個(gè)普通人類似情況下應(yīng)該盡到的勤勉、注意和技能的義務(wù)。 其 判斷 標(biāo)準(zhǔn)是：如果作出經(jīng)營(yíng)判斷的董事或者經(jīng)理與所作經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容沒(méi)有利害關(guān)系，并有正當(dāng)理由相信其在當(dāng)時(shí)情形下掌握的有關(guān)經(jīng)營(yíng)判斷信息充分、可靠，經(jīng)營(yíng)判斷符合公司的最佳利益，那么董事或者經(jīng)理可以不對(duì)因經(jīng)營(yíng)判斷失誤造成公司損失承擔(dān)任何責(zé)任。經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則要求法院不要對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的商業(yè)交易行為進(jìn)行判斷，因?yàn)榉ü偈欠蓡?wèn)題的專家，而不是商業(yè)問(wèn)題的專家，法官的個(gè)人判斷不能取代公司的商業(yè)判斷，法院對(duì)董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定和追究應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎。 CSRC法律部 第 37頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務(wù) ? 監(jiān)督義務(wù) ? 對(duì)于違法或違章的董事會(huì)會(huì)議決議，董事的監(jiān)督義務(wù)是否履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)是其是否提出異議。我國(guó)《公司法》第 113條第 3款規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任?！? ? 監(jiān)督的基礎(chǔ)是董事掌握準(zhǔn)確的信息，取得信息一部分靠董事自己，但很大部分依賴他人提供。在普通法上，對(duì)他人的合理信賴是董事的權(quán)利之一。信賴的對(duì)象包括其他董事、董事會(huì)的下屬委員會(huì)、高級(jí)管理人員、其他雇員以及專家等。董事在信賴他人的同時(shí)，對(duì)他人也負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。董事對(duì)他人的信賴必須是合理和善意的，且建立在董事對(duì)于相關(guān)信息或建議進(jìn)行獨(dú)立判斷的基礎(chǔ)上。在英國(guó)一個(gè)案件中，公司董事在一項(xiàng)復(fù)雜的交易上完全依賴于職業(yè)顧問(wèn)的意見(jiàn)，導(dǎo)致公司的主要資產(chǎn)在零對(duì)價(jià)的情況下被轉(zhuǎn)讓。法院認(rèn)為，雖然董事有權(quán)信賴專家的意見(jiàn)，但本案中董事沒(méi)有對(duì)該意見(jiàn)提出任何詢問(wèn)，而是盲目地跟從該意見(jiàn)，因此違反了勤勉義務(wù)。 ? 董事是否對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行了監(jiān)督，可以從以下方面考察：首先，行為人行為是否有可疑之處；其次，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)后，董事是否對(duì)委托事務(wù)進(jìn)行詢問(wèn)和調(diào)查；第三，在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題存在后，是否采取了相應(yīng)的措施；同時(shí)董事的監(jiān)督是否勤勉也與審查的事項(xiàng)有關(guān)。換言之，一家小公司的董事比一家國(guó)際銀行的財(cái)務(wù)總監(jiān)更有理由依賴專家意見(jiàn)；而董事在面對(duì)復(fù)雜交易時(shí)，也更有理由依賴專家意見(jiàn)。 CSRC法律部 第 38頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 忠實(shí) ） 義務(wù) ? 忠實(shí)義務(wù)（公司法第 148條） 忠實(shí)義務(wù) 是指董事管理公司業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)毫無(wú)保留地代表全體股東為公司的最大利益努力工作，當(dāng)自己利益與公司整體利益發(fā)生沖突時(shí)，后者優(yōu)先。 《公司法》和 2023年證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》 第 97條對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，可將違反忠實(shí)義務(wù)的行為分為以下幾類： 一是不公平的自我交易 ，自我交易通常指董事直接與公司做交易，在外國(guó)立法中自我交易還包括董事在交易的對(duì)方擁有重大直接或間接利益、母公司與其非全資子公司之間的交易、具有連鎖董事的公司之間的交易等； 二是濫用公司財(cái)產(chǎn) ，包括為了私利侵占、利用公司財(cái)產(chǎn)、信息、篡奪公司機(jī)會(huì)以及從事與任職公司的營(yíng)業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的營(yíng)業(yè)； 三是因董事身份而不當(dāng)受益 ，如利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入。 CSRC法律部 第 39頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 忠實(shí) ） 義務(wù) 公司法第 148條 列舉了八項(xiàng)禁止情形 ①挪用公司資金。 ②將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。 ③違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。 ④違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。 ⑤未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。 ⑥接受他人與公司交易的傭金歸為己有。 ⑦擅自披露公司秘密。 ⑧違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。 公司法第 148條第二款規(guī)定的，禁止董事、監(jiān)事利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，侵占公司的財(cái)產(chǎn)，其實(shí)也是忠實(shí)義務(wù)的一種形態(tài)。 CSRC法律部 第 40頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 公司法上的 （ 忠實(shí) ） 義務(wù) 此外， 獨(dú)立董事的忠實(shí)義務(wù) 包含維持其 “獨(dú)立性 ”的義務(wù)，比如《上市公司治理準(zhǔn)則》第 49條規(guī)定： “獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司 ”， “獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù) ”?！丢?dú)董指導(dǎo)意見(jiàn)》第1條第 1項(xiàng)規(guī)定： “獨(dú)立董事不得在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。 ”同時(shí)該規(guī)章不僅要求獨(dú)立董事獨(dú)立于公司管理層，還要求獨(dú)立董事獨(dú)立于公司大股東。 所謂獨(dú)立董事的獨(dú)立性，一般是指獨(dú)立董事在地位、利益和人格三方面獨(dú)立于公司、管理層和大股東。獨(dú)立董事需不存在以下社會(huì)關(guān)系：（ 1）與公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的雇傭關(guān)系；（ 2）與公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；（ 3）與該公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的高級(jí)管理人員、大股東的私人關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。此外， “獨(dú)立 ”的具體內(nèi)容包括：（ 1）不與公司發(fā)生重大經(jīng)濟(jì)聯(lián)系；（ 2）不從公司獲得除固定費(fèi)用外的其他額外報(bào)酬；（ 3）不在公司擔(dān)任管理職務(wù)。如果獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性，應(yīng)視其主觀狀態(tài)確認(rèn)獨(dú)立董事是否存在違反忠實(shí)義務(wù)的具體情況（比如存在關(guān)聯(lián)交易等）。獨(dú)立董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，原則上不能通過(guò)公司章程或董事責(zé)任保險(xiǎn)免除其責(zé)任。 CSRC法律部 第 41頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 信息披露義務(wù) ? 證券法第 68條 ： 上市公司董事、高管人員應(yīng)當(dāng)對(duì)公司定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見(jiàn)。上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)編制的公司定期報(bào)告進(jìn)行審核并提出書面審核意見(jiàn)。上市公司 “董、監(jiān)、高 ”應(yīng)當(dāng)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。證券法還對(duì)定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告作出了框架規(guī)定。證監(jiān)會(huì)《上市公司信息披露管理辦法》和證券交易所《上市規(guī)則》細(xì)化和補(bǔ)充了一些具體規(guī)定 。 ? 對(duì)于信息披露的意義 ， 在 對(duì)國(guó)光瓷業(yè)及其有關(guān)人員 的 行政處罰決定書 （ 證監(jiān)罰字 [2023]32號(hào) ） 中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為， 證券市場(chǎng)是對(duì)信息高度依賴的市場(chǎng)，信息披露制度是證券法律制度的基石 。上市公司年度報(bào)告反映了一家上市公司在一個(gè)完整會(huì)計(jì)年度的經(jīng)營(yíng)情況和財(cái)務(wù)狀況，是上市公司信息披露體系中的核心內(nèi)容和投資者了解上市公司整體情況的最主要渠道。在規(guī)定期限內(nèi)及時(shí)披露年度報(bào)告，是上市公司信息披露制度的最基本要求。 CSRC法律部 第 42頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 持股限制義務(wù) ? 公司法第 142條 ： 公司 “董、監(jiān)、高 ”應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的 25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司 “董、監(jiān)、高 ”轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。 ? 證券法第 38條 ： 依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，法律對(duì)其轉(zhuǎn)讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內(nèi)不得買賣。 ? 證券法第 47條 ： 上市公司 “董、監(jiān)、高 ”，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。 根據(jù)上述法律規(guī)定， 2023年 4月 5日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》，對(duì) “董、監(jiān)、高 ”買賣本公司股票的 規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，其要點(diǎn)包括： CSRC法律部 第 43頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 可轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量的計(jì)算方法 CSRC法律部 第 44頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 短線交易禁止期的計(jì)算方法 對(duì)于多次買賣的短線交易，《規(guī)則》作了最嚴(yán)格的限定，即：對(duì)于多次買入的，以最后一次買入的時(shí)間作為六個(gè)月賣出禁止期的起算點(diǎn)；對(duì)于多次賣出的，以最后一次賣出的時(shí)間作為六個(gè)月買入禁止期的起算點(diǎn)。 ? 對(duì)交易窗口期的規(guī)定 上市公司董、監(jiān)和高在敏感信息發(fā)布的前后買賣本公司股票，涉嫌內(nèi)幕交易。為避免上市公司董、監(jiān)和高利用信息優(yōu)勢(shì)為自我牟利，《規(guī)則》規(guī)定了股票買賣窗口期，禁止在窗口期內(nèi)買賣本公司股票：（ 1）上市公司定期報(bào)告公告前 30日內(nèi)；（ 2）上市公司業(yè)績(jī)預(yù)告、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前 10日內(nèi)；（ 3）自可能對(duì)本公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的重大事項(xiàng)發(fā)生之日或在決策過(guò)程中，至依法披露后二個(gè)交易日內(nèi)；（ 4）證券交易所規(guī)定的其他期間。 ? 信息披露要求 《規(guī)則》要求上市公司“董、監(jiān)、高”在所持本公司股票發(fā)生變動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在二個(gè)交易日內(nèi)向上市公司報(bào)告并由上市公司在交易所網(wǎng)站進(jìn)行公告。同時(shí)，為能體現(xiàn)出上述人員股份變動(dòng)的整體脈絡(luò)，公告內(nèi)容包括從上年末到本次變動(dòng)前的股份持有及變動(dòng)情況，以及本次股權(quán)變動(dòng)情況，包括變動(dòng)數(shù)量、價(jià)格和日期、變動(dòng)后持股數(shù)量以及證券交易所要求披露的其他事項(xiàng)。 CSRC法律部 第 45頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 禁止內(nèi)幕交易 證券法第 73條 ： 禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)。 證券法第 76條：證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。 持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購(gòu)上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。 CSRC法律部 第 46頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務(wù) 證券 法上的義務(wù) ? 證券交易內(nèi)幕信息的知情人 （證券法第74條） ? 發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員 ? 持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員 ? 發(fā)行人控股的公司及其董事