【文章內(nèi)容簡介】 、在年度股東大會上做出述職報告等 義務，該類義務不涉及董事的專業(yè)判斷，只要董事從事了相應行為，就被認為履行了義務。 以缺席董事會為例，我國《上市公司章程指引》第 99條規(guī)定： “董事連續(xù)兩次不出席董事會也不委托他人代為投票時即應建議股東大會予以撤換。 ”此條在一定程度上表明了證監(jiān)會認為董事違反出席董事會義務的標準是連續(xù)兩次不出席。 與此相關的問題是 ，董事是否應對其未出席的董事會會議所作的決定承擔責任。我國有學者認為，沒有參加董事會會議的董事應就因該會議決定造成的損害與其他贊成此種決議的董事共同對公司承擔責任，除非該董事在此決議通過后的合理期限內(nèi)將其反對此種決議的意見報送給公司并由公司加以保存。董事缺席董事會會議而又未委托其他董事代為出席時，在會后應及時審查會議決議及記錄；董事對會議決議內(nèi)容或程序的合法性有疑問的，應當向相關人員提出質詢；發(fā)現(xiàn)董事會會議決議違法的，應當立即要求公司予以糾正；公司拒不糾正的，應及時將具體情況報告公司證券上市地的證券交易所。如果缺席董事會會議的董事對會議通過的審議事項未能履行上述義務，相當于其參與違法決議并表示棄權，由此仍應承擔相當?shù)姆韶熑巍? CSRC法律部 第 35頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務 ?知情類義務 知情義務是董事針對日常公司經(jīng)營活動而進行持續(xù)性地信息收集和學習，以備在重大事項上進行決策及行使監(jiān)督職能。我國《上市公司章程指引》第 98條第 3項規(guī)定董事應當 “及時了解公司業(yè)務的經(jīng)營管理狀況 ”。 判斷董事是否履行知情義務，可從其自身的能力和背景考察董事是否經(jīng)常參加公司會議、索取與公司日常運行有關的資料、對公司的基本事務進行詢問和討論。 CSRC法律部 第 36頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務 ? 經(jīng)營判斷義務 經(jīng)營判斷規(guī)則是美國法院創(chuàng)設的免除董事就合理經(jīng)營失誤承擔責任的一項法律制度。是指當董事會所作決策具有一定合理性時，即使該決策是錯誤的，也不能追究董事的責任。董事就公司業(yè)務決策時，只要董事根據(jù)掌握的情況或者信息，誠實信用地決策，即便事后證明董事的決定是錯誤的，董事也無須負任何責任。這條規(guī)則看似簡單，實質復雜，成為司法實踐中的訴訟焦點。因為，有些股東以 “勤勉義務 ”為武器，挑戰(zhàn)董事會的決定，而董事會應招的法律武器之一就是 “經(jīng)營判斷規(guī)則 ”。我國公司法對經(jīng)營判斷規(guī)則未作規(guī)定。 董事負責公司的經(jīng)營管理，在瞬息萬變的市場上需要快速反映，難免決策失誤。在這種情況下，很難判斷董事某項決策失誤是由于未盡勤勉義務，還是外界風險因素所致。董事的勤勉義務，并不是不允許董事有經(jīng)營決策判斷上的失誤，只要經(jīng)營決策失誤屬于正常的商業(yè)風險，而不是由于董事的故意或者重大過失而造成的，就不能認為違反勤勉義務。 所謂故意或者重大過失，是指董事在經(jīng)營管理決策中違反法律、法規(guī)、公司章程或者股東會決議，或者其經(jīng)營決策是為給自己謀取私利，或者未盡到一個普通人類似情況下應該盡到的勤勉、注意和技能的義務。 其 判斷 標準是：如果作出經(jīng)營判斷的董事或者經(jīng)理與所作經(jīng)營判斷的內(nèi)容沒有利害關系，并有正當理由相信其在當時情形下掌握的有關經(jīng)營判斷信息充分、可靠，經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益，那么董事或者經(jīng)理可以不對因經(jīng)營判斷失誤造成公司損失承擔任何責任。經(jīng)營判斷規(guī)則要求法院不要對錯綜復雜的商業(yè)交易行為進行判斷，因為法官是法律問題的專家，而不是商業(yè)問題的專家，法官的個人判斷不能取代公司的商業(yè)判斷，法院對董事違反勤勉義務的認定和追究應當非常謹慎。 CSRC法律部 第 37頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 勤勉 ） 義務 ? 監(jiān)督義務 ? 對于違法或違章的董事會會議決議，董事的監(jiān)督義務是否履行的判斷標準是其是否提出異議。我國《公司法》第 113條第 3款規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任?！? ? 監(jiān)督的基礎是董事掌握準確的信息，取得信息一部分靠董事自己，但很大部分依賴他人提供。在普通法上，對他人的合理信賴是董事的權利之一。信賴的對象包括其他董事、董事會的下屬委員會、高級管理人員、其他雇員以及專家等。董事在信賴他人的同時，對他人也負有監(jiān)督義務。董事對他人的信賴必須是合理和善意的，且建立在董事對于相關信息或建議進行獨立判斷的基礎上。在英國一個案件中，公司董事在一項復雜的交易上完全依賴于職業(yè)顧問的意見，導致公司的主要資產(chǎn)在零對價的情況下被轉讓。法院認為，雖然董事有權信賴專家的意見，但本案中董事沒有對該意見提出任何詢問，而是盲目地跟從該意見，因此違反了勤勉義務。 ? 董事是否對相關人員進行了監(jiān)督，可以從以下方面考察：首先，行為人行為是否有可疑之處；其次，發(fā)現(xiàn)疑點后，董事是否對委托事務進行詢問和調(diào)查；第三，在發(fā)現(xiàn)問題存在后，是否采取了相應的措施；同時董事的監(jiān)督是否勤勉也與審查的事項有關。換言之，一家小公司的董事比一家國際銀行的財務總監(jiān)更有理由依賴專家意見；而董事在面對復雜交易時，也更有理由依賴專家意見。 CSRC法律部 第 38頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 忠實 ） 義務 ? 忠實義務（公司法第 148條） 忠實義務 是指董事管理公司業(yè)務時，應毫無保留地代表全體股東為公司的最大利益努力工作，當自己利益與公司整體利益發(fā)生沖突時，后者優(yōu)先。 《公司法》和 2023年證監(jiān)會《上市公司章程指引》 第 97條對董事忠實義務進行了規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，可將違反忠實義務的行為分為以下幾類： 一是不公平的自我交易 ，自我交易通常指董事直接與公司做交易，在外國立法中自我交易還包括董事在交易的對方擁有重大直接或間接利益、母公司與其非全資子公司之間的交易、具有連鎖董事的公司之間的交易等； 二是濫用公司財產(chǎn) ，包括為了私利侵占、利用公司財產(chǎn)、信息、篡奪公司機會以及從事與任職公司的營業(yè)相競爭的營業(yè)； 三是因董事身份而不當受益 ，如利用職權收受賄賂或者其他非法收入。 CSRC法律部 第 39頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 忠實 ） 義務 公司法第 148條 列舉了八項禁止情形 ①挪用公司資金。 ②將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。 ③違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。 ④違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。 ⑤未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。 ⑥接受他人與公司交易的傭金歸為己有。 ⑦擅自披露公司秘密。 ⑧違反對公司忠實義務的其他行為。 公司法第 148條第二款規(guī)定的，禁止董事、監(jiān)事利用職權收受賄賂或者其他非法收入，侵占公司的財產(chǎn)，其實也是忠實義務的一種形態(tài)。 CSRC法律部 第 40頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 公司法上的 （ 忠實 ） 義務 此外， 獨立董事的忠實義務 包含維持其 “獨立性 ”的義務，比如《上市公司治理準則》第 49條規(guī)定： “獨立董事應獨立于所受聘的公司 ”， “獨立董事不得在上市公司擔任獨立董事外的其他任何職務 ”?！丢毝笇б庖姟返?條第 1項規(guī)定： “獨立董事不得在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系。 ”同時該規(guī)章不僅要求獨立董事獨立于公司管理層，還要求獨立董事獨立于公司大股東。 所謂獨立董事的獨立性，一般是指獨立董事在地位、利益和人格三方面獨立于公司、管理層和大股東。獨立董事需不存在以下社會關系：（ 1）與公司及其關聯(lián)企業(yè)的雇傭關系；（ 2）與公司及其關聯(lián)企業(yè)的經(jīng)濟利益關系；（ 3）與該公司及其關聯(lián)企業(yè)的高級管理人員、大股東的私人關系、經(jīng)濟利益關系。此外， “獨立 ”的具體內(nèi)容包括：（ 1）不與公司發(fā)生重大經(jīng)濟聯(lián)系；（ 2）不從公司獲得除固定費用外的其他額外報酬；（ 3）不在公司擔任管理職務。如果獨立董事喪失了獨立性，應視其主觀狀態(tài)確認獨立董事是否存在違反忠實義務的具體情況（比如存在關聯(lián)交易等）。獨立董事違反忠實義務時，原則上不能通過公司章程或董事責任保險免除其責任。 CSRC法律部 第 41頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 信息披露義務 ? 證券法第 68條 ： 上市公司董事、高管人員應當對公司定期報告簽署書面確認意見。上市公司監(jiān)事會應當對董事會編制的公司定期報告進行審核并提出書面審核意見。上市公司 “董、監(jiān)、高 ”應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。證券法還對定期報告、臨時報告作出了框架規(guī)定。證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》和證券交易所《上市規(guī)則》細化和補充了一些具體規(guī)定 。 ? 對于信息披露的意義 ， 在 對國光瓷業(yè)及其有關人員 的 行政處罰決定書 （ 證監(jiān)罰字 [2023]32號 ） 中，證監(jiān)會認為， 證券市場是對信息高度依賴的市場，信息披露制度是證券法律制度的基石 。上市公司年度報告反映了一家上市公司在一個完整會計年度的經(jīng)營情況和財務狀況，是上市公司信息披露體系中的核心內(nèi)容和投資者了解上市公司整體情況的最主要渠道。在規(guī)定期限內(nèi)及時披露年度報告，是上市公司信息披露制度的最基本要求。 CSRC法律部 第 42頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 持股限制義務 ? 公司法第 142條 ： 公司 “董、監(jiān)、高 ”應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的 25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司 “董、監(jiān)、高 ”轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。 ? 證券法第 38條 ： 依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，法律對其轉讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內(nèi)不得買賣。 ? 證券法第 47條 ： 上市公司 “董、監(jiān)、高 ”，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。 根據(jù)上述法律規(guī)定， 2023年 4月 5日，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》，對 “董、監(jiān)、高 ”買賣本公司股票的 規(guī)定進行了細化，其要點包括： CSRC法律部 第 43頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 可轉讓股份數(shù)量的計算方法 CSRC法律部 第 44頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 短線交易禁止期的計算方法 對于多次買賣的短線交易，《規(guī)則》作了最嚴格的限定，即：對于多次買入的，以最后一次買入的時間作為六個月賣出禁止期的起算點；對于多次賣出的，以最后一次賣出的時間作為六個月買入禁止期的起算點。 ? 對交易窗口期的規(guī)定 上市公司董、監(jiān)和高在敏感信息發(fā)布的前后買賣本公司股票，涉嫌內(nèi)幕交易。為避免上市公司董、監(jiān)和高利用信息優(yōu)勢為自我牟利，《規(guī)則》規(guī)定了股票買賣窗口期，禁止在窗口期內(nèi)買賣本公司股票：（ 1）上市公司定期報告公告前 30日內(nèi)；（ 2）上市公司業(yè)績預告、業(yè)績快報公告前 10日內(nèi)；（ 3）自可能對本公司股票交易價格產(chǎn)生重大影響的重大事項發(fā)生之日或在決策過程中，至依法披露后二個交易日內(nèi)；（ 4）證券交易所規(guī)定的其他期間。 ? 信息披露要求 《規(guī)則》要求上市公司“董、監(jiān)、高”在所持本公司股票發(fā)生變動時，應當在二個交易日內(nèi)向上市公司報告并由上市公司在交易所網(wǎng)站進行公告。同時，為能體現(xiàn)出上述人員股份變動的整體脈絡，公告內(nèi)容包括從上年末到本次變動前的股份持有及變動情況，以及本次股權變動情況，包括變動數(shù)量、價格和日期、變動后持股數(shù)量以及證券交易所要求披露的其他事項。 CSRC法律部 第 45頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 禁止內(nèi)幕交易 證券法第 73條 ： 禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動。 證券法第 76條：證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。 持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。 CSRC法律部 第 46頁 “ 董、監(jiān)、高 ” 的 義 務 證券 法上的義務 ? 證券交易內(nèi)幕信息的知情人 （證券法第74條） ? 發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員 ? 持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員