【正文】 義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。由于注意義務(wù)是對(duì)履行職責(zé)過(guò)程中履行職責(zé)方式的判斷，因此較難把握。實(shí)踐中要考察幾個(gè)方面： CSRC法律部 第 52頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 民事責(zé)任 ? 免責(zé)抗辯 “董、監(jiān)、高”如果盡到了注意和忠實(shí)義務(wù)，就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不用承擔(dān)民事責(zé)任?！岸⒈O(jiān)、高”是否存在“勤勉盡責(zé)抗辯”或“合理注意抗辯” ,要綜合上述過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。 ②“經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則”規(guī)則抗辯，這是英美法國(guó)家通過(guò)判例確認(rèn)的董事、高管人員免責(zé)規(guī)則。實(shí)踐中， “董、監(jiān)、高 ”違反義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任的情形，主要是作為 “信息披露義務(wù)人 ”發(fā)生信息披露違規(guī)行為、作為 “內(nèi)幕信息知情人 ”從事內(nèi)幕交易活動(dòng)，以及嚴(yán)重違反監(jiān)管規(guī)定時(shí)被采取市場(chǎng)禁入措施。 2023年 4月 29日 ，證監(jiān)會(huì) 公布《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》 （ 2023〕 11號(hào) ），就違法行為認(rèn)定、責(zé)任認(rèn)定等作出規(guī)定。 ?可以提交公司章程，載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料，相關(guān)會(huì)議紀(jì)要或者會(huì)議記錄以及其他證據(jù)來(lái)證明自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò) CSRC法律部 第 58頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） 責(zé)任大小認(rèn)定（ 第 19條 ） 信息披露違法責(zé)任人員的責(zé)任大小，可以從以下方面考慮責(zé)任人員與案件中認(rèn)定的信息披露違法的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害后果的關(guān)系，綜合分析認(rèn)定： CSRC法律部 第 59頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） CSRC法律部 第 60頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） 認(rèn)識(shí)誤區(qū) （ 1） CSRC法律部 第 61頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） 認(rèn)識(shí)誤區(qū) （ 2） CSRC法律部 第 62頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） 下列情形認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)從重處罰情形 （ 第 23條 ）： ?不配合證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，或者拒絕、阻礙證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員執(zhí)法，甚至以暴力、威脅及其他手段干擾執(zhí)法 ?在信息披露違法案件中變?cè)?、隱瞞、毀滅證據(jù)，或者提供偽證，妨礙調(diào)查 ?兩次以上違反信息披露規(guī)定并受到行政處罰或者證券交易所紀(jì)律處分 ?在信息披露上有不良誠(chéng)信記錄并記入證券期貨誠(chéng)信檔案 CSRC法律部 第 63頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（ 信披違規(guī) ） *最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的通知 (2023年 7月 13日 法 (2023〕 225號(hào) ) ? 根據(jù)證券法第六十八條規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)上市公司信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較其他人員更嚴(yán)格的法定保證責(zé)任 。 ? 監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)證券法第六十八條、第一百九十三條規(guī)定，結(jié)合上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與信息披露違法行為之間履行職責(zé)的關(guān)聯(lián)程度，認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員并給予處罰，被處罰人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提供其對(duì)該信息披露行為已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)等證據(jù)。 CSRC法律部 第 64頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任（內(nèi)幕交易） ?內(nèi)幕交易活動(dòng) ? 《證券法》第 202條，證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息的人，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足 3萬(wàn)元的，處以 3萬(wàn)元以上 60萬(wàn)元以下的罰款。 CSRC法律部 第 65頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任 （內(nèi)幕交易） 構(gòu)成要素 CSRC法律部 第 66頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任 （內(nèi)幕交易） 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的通知 (法〔 2023年 7月 13日 法 (2023〕 225號(hào) ) 監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能作出合理說(shuō)明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動(dòng)的，人民法院可以確認(rèn)被訴處罰決定認(rèn)定的內(nèi)幕交易行為成立：（一）證券法第七十四條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息知情人，進(jìn)行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動(dòng)；（二）證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人，其證券交易活動(dòng)與該內(nèi)幕信息基本吻合；（三）因履行工作職責(zé)知悉上述內(nèi)幕信息并進(jìn)行了與該信息有關(guān)的證券交易活動(dòng)；（四）非法獲取內(nèi)幕信息，并進(jìn)行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動(dòng)；（五）內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或知曉該內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò)、接觸，其證券交易活動(dòng)與內(nèi)幕信息高度吻合。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以 3萬(wàn)元以上 30萬(wàn)元以下的罰款 ? 市場(chǎng)禁入措施 ? 法律依據(jù)。 ? 法律效果。被采取證券市場(chǎng)禁入措施的人員，應(yīng)當(dāng)在收到證券市場(chǎng)禁入決定后立即停止從事證券業(yè)務(wù)或者停止履行上市公司“董、監(jiān)、高”職務(wù)，由其所在機(jī)構(gòu)按規(guī)定的程序解除其被禁止擔(dān)任的職務(wù)。 人民法院在審理證券行政處罰案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)主要違法事實(shí)的證明責(zé)任，通過(guò)推定的方式適當(dāng)向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實(shí)的證明責(zé)任 。行政處罰相對(duì)人在行政程序中未提供但有正當(dāng)理由，在訴訟中依照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。 CSRC法律部 第 69頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任 二、 關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù) 會(huì)議認(rèn)為，證券交易和信息傳遞電子化、網(wǎng)絡(luò)化、無(wú)線化等特點(diǎn)決定電子交易信息、網(wǎng)絡(luò)IP地址、通訊記錄、電子郵件等電子數(shù)據(jù)證據(jù)在證券行政案件中至關(guān)重要。根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第十二條、第六十四條的規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院提供電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明待證事實(shí)，相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合下列要求： （一）無(wú)法提取電子數(shù)據(jù)原始載體或者提取確有困難的，可以提供電子數(shù)據(jù)復(fù)制件，但必須附有不能或者難以提取原始載體的原因、復(fù)制過(guò)程以及原始載體存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)地址的說(shuō)明，并由復(fù)制件制作人和原始電子數(shù)據(jù)持有人簽名或者蓋章，或者以公證等其他有效形式證明電子數(shù)據(jù)與原始載體的一致性和完整性。 （三）收集的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)使用光盤或者其他數(shù)字存儲(chǔ)介質(zhì)備份。 （四）提供通過(guò)技術(shù)手段恢復(fù)或者破解的與案件有關(guān)的光盤或者其他數(shù)字存儲(chǔ)介質(zhì)、電子設(shè)備中被刪除的數(shù)據(jù)、隱藏或者加密的電子數(shù)據(jù)，必須附有恢復(fù)或破解對(duì)象、過(guò)程、方法和結(jié)果的專業(yè)說(shuō)明。 CSRC法律部 第 70頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 行政責(zé)任 三、 關(guān)于專業(yè)意見 會(huì)議認(rèn)為，對(duì)被訴行政處罰決定涉及的專門性問(wèn)題，當(dāng)事人可以向人民法院提供其聘請(qǐng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)、特定行業(yè)專家出具的統(tǒng)計(jì)分析意見和規(guī)則解釋意見；人民法院認(rèn)為有必要的，也可以聘請(qǐng)相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)、專家出具意見。當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知出具相關(guān)意見的專業(yè)人員出庭說(shuō)明，人民法院也可以通知專業(yè)人員出庭說(shuō)明。 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審核認(rèn)定上述專業(yè)意見：（一）專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專家是否與本案有利害關(guān)系；（二）專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專家是否具有合法資質(zhì)；（三）專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專家所得出的意見是否超出指定的范圍，形式是否規(guī)范，內(nèi)容是否完整，結(jié)論是否明確；（四）行政程序中形成的專業(yè)意見是否告知對(duì)方當(dāng)事人，并聽取對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)辯意見。 CSRC法律部 第 72頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 刑事責(zé)任 （四部門意見） 執(zhí)法合作 ? 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的有關(guān)規(guī)定，在辦理可能移送公安機(jī)關(guān)查處的證券期貨違法案件過(guò)程中，經(jīng)履行批準(zhǔn)程序，可商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助查詢、復(fù)制被調(diào)查對(duì)象的戶籍、出入境信息等資料，對(duì)有關(guān)涉案人員按照相關(guān)規(guī)定采取邊控、報(bào)備措施。 ? 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)辦理證券期貨違法案件，案情重大、復(fù)雜、疑難的，可商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)就案件性質(zhì)、證據(jù)等問(wèn)題提出參考意見；對(duì)有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù)的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知公安機(jī)關(guān)；涉嫌犯罪的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案?jìng)刹?。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的有關(guān)規(guī)定，在向公安機(jī)關(guān)移送重大、復(fù)雜、疑難的涉嫌證券期貨犯罪案件前，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)協(xié)調(diào)會(huì)商機(jī)制，就行為性質(zhì)認(rèn)定、案件罪名適用、案件管轄等問(wèn)題進(jìn)行會(huì)商。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)司法機(jī)關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問(wèn)題向司法機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見。 ? 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的有關(guān)規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移交證據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作證據(jù)移交清單，雙方經(jīng)辦人員應(yīng)當(dāng)簽字確認(rèn)，加蓋公章，相關(guān)證據(jù)隨證據(jù)移交清單一并移交。 ? 以證券交易所、期貨交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨保證金監(jiān)控機(jī)構(gòu)以及證券公司、期貨公司留存的證券期貨委托記錄和交易記錄、登記存管結(jié)算資料等電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，數(shù)據(jù)提供單位應(yīng)以電子光盤或者其他載體記錄相關(guān)原始數(shù)據(jù)，并說(shuō)明制作方法、制作時(shí)間及制作人等信息，并由復(fù)制件制作人和原始電子數(shù)據(jù)持有人簽名或蓋章。 CSRC法律部 第 74頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 刑事責(zé)任 提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告、不依法披露重要信息罪 刑法第 61條 、 刑法修正案（六）第 5條 CSRC法律部 第 75頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 刑事責(zé)任 提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告、不依法披露重要信息罪 ? “依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”不僅包括證券法、公司法及行政法規(guī)對(duì)于應(yīng)當(dāng)披露的信息事項(xiàng)的規(guī)定，而且還包括國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)依照證券法第 65條、第 66條的授權(quán)對(duì)信息披露事項(xiàng)的具體規(guī)定。 ? 根據(jù) 2023年 3月 5日最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》（高檢會(huì) [2023]2號(hào)）第一條、 2023年 5月 8日《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字 [2023]23號(hào)）第 9條的規(guī)定，追訴標(biāo)準(zhǔn)包括： ? 造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在 50萬(wàn)元以上 ? 虛增或者虛減資產(chǎn)達(dá)到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額 30%以上 ? 虛增或者虛減利潤(rùn)達(dá)到當(dāng)期披露的利潤(rùn)總額 30%以上 ? 未按規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項(xiàng)所涉及的數(shù)額或者連續(xù) 12個(gè)月的累計(jì)數(shù)額占凈資產(chǎn) 50%以上 ? 致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易 ? 致使不符合發(fā)行條件的公司、企業(yè)騙取發(fā)行核準(zhǔn)并且上市交易的；在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損 ? 多次提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者多次對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露 ? 其他嚴(yán)重?fù)p害股東、債權(quán)人或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié) ? 需要說(shuō)明的是，本條規(guī)定的雖然是單位犯罪，但只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，對(duì)單位沒(méi)有規(guī)定判處罰金。因此，本條采用了代罰制。致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處 3年以上 7年以下有期徒刑，并處罰金 ……” 違法行為 （ 1） CSRC法律部 第 77頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 刑事責(zé)任 損害上市公司利益罪 刑法修正案六第 9條 違法行為 （ 2） CSRC法律部 第 78頁(yè) “ 董、監(jiān)、高 ” 的 法律 責(zé)任 刑事責(zé)任 損害上市公司利益罪 刑法修正案六第 9條 ? 在現(xiàn)代公司制度中，公司制企業(yè)實(shí)行有限責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)情況表明，在很多情況下，上市公司的控股股東、實(shí)際控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和實(shí)際受益者。 ”“犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 ? 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，股權(quán)分置改革后，市場(chǎng)全流通了，大股東的利益基礎(chǔ)與中小股東的利益趨同，由于股份具有流通的權(quán)能，大股東也可以依法在二級(jí)市場(chǎng)套現(xiàn)，沒(méi)有必要以掏空的形式實(shí)現(xiàn)自身資產(chǎn)增值。但是否，全流通了，這一罪名就沒(méi)有必要存在了呢？未必。在此，還是希望各位在任何時(shí)候都不要有僥幸心理，時(shí)刻保持警惕、敬畏之心，不踩高壓線。 ? 證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，