【文章內(nèi)容簡介】 即按揭人即將購得的房屋。而質(zhì)押的標的包括動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，其中財產(chǎn)權(quán)利僅以《擔保法》第75條規(guī)定可以設(shè)定質(zhì)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利為限，包括：①票據(jù)等有價證券；②依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票；③知識產(chǎn)權(quán)；④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。簡言之，用于按揭的財產(chǎn)主要是不動產(chǎn)，而權(quán)利質(zhì)押的標的只能是權(quán)利，而不包括不動產(chǎn)。 (3)權(quán)利的內(nèi)容不同。房地產(chǎn)按揭權(quán)的內(nèi)容則較豐富，包括對按揭房屋的監(jiān)督管理、變賣、取得保險賠償、要求保證人回購等權(quán)利，而權(quán)利質(zhì)押的內(nèi)容僅僅是占有。 (4)生效的條件不同。按揭除將有關(guān)合同和權(quán)屬證明交按揭權(quán)人占有外，還必須到房地產(chǎn)管理部門登記后方生效，而質(zhì)押自質(zhì)物交付質(zhì)押權(quán)人占有時即生效(法律規(guī)定須登記的除外)。 (5)實現(xiàn)方式不同。當按揭人到期未還清本息時，則按揭權(quán)人有權(quán)處分被按揭的房屋，進行變價而受償，也可以通過售房人回購而實現(xiàn)債權(quán)。權(quán)利質(zhì)押的出質(zhì)人不按規(guī)定清償債務(wù)，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)議將質(zhì)押標的折價清償，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)押標的。 與讓與擔保的比較 讓與擔保是大陸法系的概念，臺灣學者謝在全先生認為：“讓與擔保者系指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人之債務(wù)，將擔保標的物之權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物受償之非典型擔保。”我國的住房按揭與大陸法系的讓與擔保有以下區(qū)別： (1)主體不同。按揭包括購房人、售房人與按揭銀行三方主體，且按揭權(quán)人須是銀行，按揭人須是購房人。而讓與擔保的主體主要是兩方，即讓與擔保設(shè)定人和讓與擔保權(quán)人，擔保權(quán)人不限于銀行，擔保設(shè)定人也不限于債務(wù)人。 (2)法律關(guān)系不同。按揭所涉及的法律關(guān)系比讓與擔保復雜得多，如前文所述一般涉及四到六個法律關(guān)系。而讓與擔保所涉及的法律關(guān)系通常只有兩個，即債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系(借貸關(guān)系)和讓與擔保設(shè)定人與擔保權(quán)人之間的擔保關(guān)系。 (3)標的物范圍不同。在我國，按揭主要適用于房地產(chǎn)，而讓與擔保適用標的十分廣泛，凡依法可以轉(zhuǎn)讓的各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利，都可適用。 (4)權(quán)利內(nèi)容不同。無論是現(xiàn)房按揭還是期房按揭，均不發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是在房屋上設(shè)定抵押權(quán)。而讓與擔保是擔保權(quán)人以取得擔保物的權(quán)利(主要是所有權(quán))讓與為內(nèi)容來擔保自己的債權(quán)受償。按揭人所保留的只是按揭標的物的占有權(quán)與使用權(quán)，喪失了對抵押物的處分權(quán)，而讓與擔保設(shè)定人不但保有對讓與擔保標的物的占有、使用權(quán)，而且可依雙方當事人的約定處分讓與擔保標的物。 (5)生效條件不同。無論是現(xiàn)房還是期房，均須向按揭住房所在地的房產(chǎn)管理機關(guān)辦理登記后才能生效。而讓與擔保除不動產(chǎn)外，只以登記為對抗要件。 (6)實現(xiàn)方式不同。按揭權(quán)人可采取以折價或拍賣、變賣標的物所得款項優(yōu)先受償或由售房人回購標的物，并以回購款償還銀行貸款本息兩種方式實現(xiàn)按揭權(quán)。而讓與擔保權(quán)人只能折價或拍賣變賣標的物，并就其所得款項優(yōu)先受償。 (三)我國住房按揭制度的法律屬性 20世紀90年代以來，按揭制度引入我國并在房地產(chǎn)市場普遍適用，但由于我國現(xiàn)行法律中至今尚未使用按揭這一概念，就按揭的法律屬性在學術(shù)上有頗多爭議，有的認為按揭即抵押，或稱為準抵押；有的認為按揭應(yīng)是質(zhì)押；有的則認為按揭是不同于抵押、質(zhì)押的一種新型擔保物權(quán)。 通過上列比較分析，筆者認為，我國的住房按揭有別于英美法系的按揭和大陸法系的讓與擔保，也不同于抵押和質(zhì)押，是一種新型的物權(quán)擔保方式。 首先，住房按揭權(quán)是一種物權(quán)。(1)從權(quán)利的客體來看，住房按揭權(quán)的客體是物而不是行為，盡管這種物可能不是現(xiàn)時存在的，但卻是正在建造中的房屋即期房。(2)就其內(nèi)容而言，它是一種支配權(quán)。物權(quán)的本質(zhì)在于對物的支配，住房按揭權(quán)雖不直接支配按揭房屋的實體，但可支配其價值，即按揭權(quán)人在按揭人不能履行還款義務(wù)時，可對按揭房屋進行變價而使其貸款債權(quán)受償。因此，按揭權(quán)是一種對物的支配權(quán)。(3)按揭權(quán)人行使按揭房屋價值的支配權(quán)時，無須借助按揭人的給付行為就能實現(xiàn)，而債權(quán)人基于債權(quán)對物的支配須借助債務(wù)人的給付行為才能實現(xiàn)。(4)住房按揭權(quán)具有對世效力。按揭權(quán)人在其權(quán)利受到侵害時，可基于按揭權(quán)而對加害人行使停止侵害、排除妨礙、賠償損失等物權(quán)請求權(quán)。(5)物權(quán)種類與內(nèi)容基于物權(quán)法定主義，但若物權(quán)基于當事人的意思而非法律的直接規(guī)定而發(fā)生，則稱之為意定物權(quán)。雖然目前我國法律尚未明文規(guī)定按揭權(quán)，但按揭權(quán)并未違反物權(quán)的直接支配性、保護的絕對性和物權(quán)公示原則，且社會確有確認按揭權(quán)的實際需要，則可認為沒有違反物權(quán)法定主義的宗旨。 其次，按揭權(quán)是一種擔保物權(quán)。物的擔保的共同屬性之一是價值權(quán)性，住房按揭權(quán)也不例外，其所支配的對象并非按揭房屋的實體，而是其價值。這是住房按揭權(quán)應(yīng)定位于擔保物權(quán)而非用益物權(quán)的決定因素。用益物權(quán)的支配對象是權(quán)利客體的實體，即權(quán)利人對標的物實體進行利用，并通過此種利用而獲得利益。而住房按揭權(quán)作為一種價值權(quán)，其給予按揭權(quán)人的利益在于按揭權(quán)人可通過利差而獲取利益。此外，按揭權(quán)具有很強的擔保性，它擔保按揭人按時償還欠款，否則便喪失按揭物的所有權(quán)。 再次，住房按揭是一種特殊的擔保方式。我國的住房按揭無淪在主體、客體、標的物上，還是在生效要件、權(quán)利實現(xiàn)方式上都有其特殊性，而其擔保方式更是區(qū)別于抵押、質(zhì)押等其他擔保方式。住房按揭除了由按揭人提供現(xiàn)房或期房作為履行債務(wù)的擔保外，還由房產(chǎn)商作為保證人，因此，可以說住房按揭是以人保和物保兩種方式擔保貸款債務(wù)的履行。 四、住房按揭實務(wù)中的法律問題 (一)明確按揭合同與房屋買賣合同的關(guān)系 司法實踐中有觀點認為，按揭合同是房屋買賣合同的從合同，不具有獨立性，因房屋買賣合同的變更、消滅而變更、消滅。但筆者認為，按揭合同是獨立于房屋買賣合同的，而不是其從合同。首先，按揭合同的目的是借貸資金，房屋買賣合同的目的是買賣房屋，兩合同追求的目的并不具有依附性，是各自獨立的。其次，按揭合同并不因房屋買賣合同的消滅而消滅。購房