【文章內(nèi)容簡介】 國仲裁機構(gòu)的如何定性 兩種類型以及最佳模式討論如下： 就民法理論來講，社會團(tuán)體法人要求是由民間力量出資，由民政部審批建立。 現(xiàn)有的事業(yè)單位法人，配合 “ 類公務(wù)員 ” 的人事制度以及“收支兩條線”的財政制度，完全就處于國家的行政管理之下。 中央機構(gòu)編制委員會辦公室（中央編辦）于 2023年制定的 《 關(guān)于事業(yè)單位分類及相關(guān)改革的試點方案 (征求意見稿 )》 確定的改革思路是：將事業(yè)單位分為承擔(dān)行政職能、從事公益服務(wù)和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動三個大類。 從事公益服務(wù)的又分為三個類別：一是不能或不宜由市場配置資源的，所需經(jīng)費由同級財政予以保障，不得開展經(jīng)營活動；二是可部分實現(xiàn)由市場配置資源的，所需經(jīng)費由財政按照不同方式給予不同程度的投入；三是可實現(xiàn)由市場配置資源的，實行經(jīng)費自理，財政通過政府購買服務(wù)方式給予相應(yīng)的經(jīng)費補助，今后這類單位主要由社會力量舉辦。 仲裁機構(gòu)獨立性的問題 （ 1）業(yè)務(wù) （ 2）人事 （ 3）財務(wù) ? 1995年 8月 1日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了 《 重新組建仲裁機構(gòu)方案 》 、 《 仲裁委員會登記暫行辦法 》 、 《 仲裁委員會仲裁收費辦法 》 ， 對重新組建仲裁機構(gòu)作了統(tǒng)一規(guī)劃和部署。 ? 《 重新組建仲裁機構(gòu)方案 》 確立了重新組建仲裁機構(gòu)的4條原則和具體做法。并且規(guī)定： 仲裁委員會設(shè)立初期，其所在地的市人民政府應(yīng)當(dāng)參照有關(guān)事業(yè)單位的規(guī)定，解決仲裁委員會的人員編制、經(jīng)費、用房等，仲裁委員會逐步做到自收自支。 ? 1995年 7月 28日，國務(wù)院辦公廳頒布的 《 仲裁委員會章程示范文本 》 第 6條規(guī)定 :新一屆仲裁委員會組成人員由上一屆仲裁委員會主任會議向市人民政府有關(guān)部門、商會后提名 ,由市人民政府聘任 。 一、仲裁庭的概念與特征 仲裁庭是指由當(dāng)事人選定或者仲裁委員會主任指定的仲裁員組成的，對當(dāng)事人依據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁的爭議案件按照仲裁程序進(jìn)行審理并作出仲裁裁決的仲裁組織。 仲裁庭不同于仲裁委員會，具有以下特征： 1．仲裁庭是仲裁權(quán)的行使主體。 2．仲裁庭具有臨時性。 3．仲裁庭的形式具有靈活性。 第三節(jié) 仲裁庭 二、仲裁庭的權(quán)力與義務(wù) （一）仲裁庭的權(quán)力 1．調(diào)查取證權(quán) 2．開庭審理權(quán) 3．爭議案件的調(diào)解權(quán) 4．爭議案件的裁決權(quán) 5．仲裁程序的指揮權(quán) （二）仲裁庭的義務(wù) 1．及時、公平合理地審理并裁決爭議案件。 2．依法制作調(diào)解書或者裁決書。 第一節(jié) 仲裁員的任職資格 世界各國的商事仲裁法律制度 ， 對仲裁員資格的規(guī)定主要 包括 一般的資格要求 和 特殊的資格要求 兩個方面 。 一般的資格要求： （ 1） 必須是具有完全民事行為能力 、 具有 人身自由的自然人； （ 2） 必須是未曾受過刑事處分或被開除公職 的人； （ 3） 禁止性規(guī)定 ， 許多國家的法律明確禁止現(xiàn)任法官擔(dān)任 仲裁員 。 特殊的資格要求：包括道德品質(zhì)要求和專業(yè)素質(zhì)要求 。 道德品質(zhì)要求： （ 1） 公道正派 （ 無私的個人品德和素 質(zhì) ） ； （ 2） 在具體的個案中 ， 還特別要求仲裁員與仲裁當(dāng)事人以 及當(dāng)事人的代理人不能具有親屬關(guān)系或利害關(guān)系 ， 也不能具有可 能影響其公正仲裁的其他關(guān)系和情形 。 專業(yè)素質(zhì)要求： （ 1） 行業(yè)專業(yè)素質(zhì)； （ 2） 法律專業(yè)素質(zhì) 。 第五章 仲裁員 我國對仲裁員的資格作了較為嚴(yán)格的規(guī)定 ， 《 仲裁 法 》 第 13條對仲裁員提出了特殊的資格要求 。 仲裁委員會應(yīng)當(dāng)從 公道正派 的人員中聘任仲裁員 。 仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： （ 1） 從事仲裁工作滿八年的； （ 2） 從事律師工作滿八年的； （ 3） 曾任審判員滿八年的； （ 4） 從事法律研究 、 教學(xué)工作并具有高級職稱的 （ 5） 具有法律知識 、 從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具 有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的 。 一 、 仲裁員責(zé)任的理論 1．仲裁員責(zé)任豁免論 該理論流行于普通法系國家，認(rèn)為即使仲裁員違背了公正、謹(jǐn) 慎、合理勤勉地實施仲裁的基本職責(zé)，也無需承擔(dān)諸如損害賠償之 類的一般民事責(zé)任。該理論源自法官的“司法豁免論”。 2．仲裁員責(zé)任論 “仲裁員責(zé)任論”針對“仲裁員責(zé)任豁免理論”提出的 3．有限的仲裁員責(zé)任豁免論 基本觀點是：仲裁員僅在一定的范圍內(nèi)享有責(zé)任豁免，如果仲 裁員因故意或者重大過失（ Gross Negligence）導(dǎo)致其未能履行其 接受指定時當(dāng)事人所賦予的職責(zé)，則必須為其不當(dāng)行為給當(dāng)事人造 成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。 第二節(jié) 仲裁員的責(zé)任 仲裁員 故意的不法行為 ：欺詐 、 索賄 、 收受賄賂等； 重大過錯 主要 包括： （ 1） 程序上的過錯行為 ， 例如：仲裁員在處理與自己有利害關(guān) 系的案件時 ， 未按照仲裁規(guī)則的規(guī)定予以披露 、 申請回避；仲裁員未 能在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)作出裁決 ， 等等 。 （ 2） 契約上的過錯行 為 ， 如仲裁員在仲裁過程中無正當(dāng)理由退出仲裁 ， 違反了其在接受指 定時對當(dāng)事人所產(chǎn)生的契約責(zé)任；仲裁員違反保密義務(wù) ， 泄露了當(dāng)事 人的商業(yè)秘密或商業(yè)信譽 ， 等等 。 英國一向都是堅持 “ 仲裁員責(zé)任豁免論 ” ， 但近些年來也作出了一 些改變 ， 其 1996年仲裁法就是采用的 “ 有限的仲裁員責(zé)任豁免論 ” ，即 規(guī)定仲裁員在其作為或不作為是出于惡意或違反了誠信原則時不得免 除責(zé)任 ， 并將此類責(zé)任的主體擴大至仲裁員所雇傭的人 、 仲裁員的代 理人 ， 以及由當(dāng)事人指定或任命的代其指定仲裁員的仲裁機構(gòu) 、 其他 機構(gòu)或個人及該仲裁機構(gòu) 、 其他機構(gòu)或個人的被雇傭人和代理人 。 二 、 我國的仲裁員責(zé)任制度 《 仲裁法 》 目前對仲裁員的責(zé)任問題規(guī)定得還不夠完整和明確 。 《 仲裁法 》 第３８條：仲裁員有本法第 34條第 （ 4） 項規(guī)定的情形 ， 情節(jié)嚴(yán)重的 ， 或者有本法第５８條第 （ 6） 項規(guī)定的情形 ， 應(yīng)當(dāng)依法 承擔(dān)法律責(zé)任 ， 仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將其除名 。 38條所規(guī)定的法律責(zé)任 ， 一般認(rèn)為 ， 主要是刑事責(zé)任 。 《 （ 2023年 ） 刑法修正案六 》 二十 ， 在刑法第 399條后增加一條： 依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員 ， 在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法 裁決 ， 情節(jié)嚴(yán)重的 ， 處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重 的 ， 處三年以上七年以下有期徒刑 。 罪名 :枉法仲裁罪 仲裁員是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 ， 《 仲裁法 》 則沒有明確 。 對于仲裁員是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 ， 目前主要存在兩種觀點： （ 1） 認(rèn)為在一定程度上 、 一定范圍內(nèi)承認(rèn)仲裁員的民事責(zé)任是予 肯定的； （ 2） 認(rèn)為就中國內(nèi)地目前的現(xiàn)狀而言 ， 即使在將來制定有 關(guān)仲裁員責(zé)任方面的法律時 ， 也不宜改變現(xiàn)狀而刻意要求仲裁員承 擔(dān)責(zé)任 。 第一節(jié) 仲裁協(xié)議概述 一、仲裁協(xié)議的概念 仲裁協(xié)議是爭議發(fā)生之前或者爭議發(fā)生之后，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的將特定爭議事項提請約定的仲裁委員會進(jìn)行審理并作出仲裁裁決的書面意思表示。 ? 二 、 仲裁協(xié)議的特征 1．仲裁協(xié)議主體的特定性 仲裁協(xié)議約定事項具有可仲裁性 仲裁協(xié)議的要式性 仲裁協(xié)議的間接性 仲裁協(xié)議的廣延性 仲裁協(xié)議內(nèi)容的同一性 仲裁協(xié)議的獨立性 第六章 仲裁協(xié)議 思考：仲裁協(xié)議的有效要件、內(nèi)容之間的關(guān)系 一、仲裁協(xié)議的性質(zhì) 涉及如何確定仲裁協(xié)議的有效要件，如何確定解釋內(nèi)容瑕 疵仲裁協(xié)議的原則，如何解釋瑕疵仲裁協(xié)議的效力，仲裁協(xié)議 的效力，以及對違反仲裁協(xié)議的救濟(jì)。 （一）訴訟法上的契約說 從規(guī)范和效力的角度 （二）實體法上的契約說 從形成的條件、遵循的一般原則以及產(chǎn)生的法律效力 （三）混合契約說 （四）獨立的契約說 一種具有獨立個性的特殊契約，應(yīng)當(dāng)適用一種新的法律體系 （五）程序法上的契約 第二節(jié) 仲裁協(xié)議的有效要件 民事法律行為的生效要件 行為主體適格 行為標(biāo)的合法、妥當(dāng)、確定和可能 意思表示無瑕疵 符合法定形式 其他生效要件 合同 當(dāng)事人的締約能力 合同的形式 合同標(biāo)的合法 瑕疵的（可撤銷的） 意思表示有瑕疵：重大誤解、顯示公平、欺詐、脅迫、乘人之危 國外仲裁協(xié)議有效要件的立法例 《 法國民事訴訟法典 》 １、可仲裁事項為可能發(fā)生的與合同有關(guān)的爭議或現(xiàn)有爭議； ２、仲裁協(xié)議采書面形式 ３、仲裁協(xié)議必須指定仲裁員或規(guī)定仲裁員的指定方式 《 英國仲裁法 》 １、仲裁協(xié)議的標(biāo)的為現(xiàn)存的或?qū)⒁l(fā)生的爭議 ２、仲裁協(xié)議需要采用書面形式 《 比利時司法法典 》 １、仲裁協(xié)議的標(biāo)的是已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生于特定法律關(guān)系并且屬于允許 和解的任何爭議 ２、仲裁協(xié)議的訂立主體為公法人以外有能力或有權(quán)利和解的人以及針 對條約允許訴諸仲裁的事項訂立仲裁協(xié)議的國家 ３、仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽署的書面文書或者對當(dāng)事人有約束力，并 表明他們訴諸仲裁的意思的其他文書構(gòu)成 《 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 》 １、仲裁協(xié)議采用書面形式 ２、仲裁協(xié)議需表明當(dāng)事人提請仲裁解決爭議的意愿 ３、仲裁協(xié)議中所約定的提請仲裁解決的事項須具備可仲裁性 ４、仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人須具有行為能力 ５、根據(jù)可適用于仲裁程序的法律，該仲裁協(xié)議有效 二、仲裁協(xié)議的有效要件 （一）形式合法：書面形式 （二）主體合法：具有完全民事行為能力人 （三）意思表示無瑕疵 （四）內(nèi)容合法：爭議具有可仲裁性、不違法法律的禁止性 規(guī)定或社會公共利益 我國 《 仲裁法 》 沒有直接規(guī)定有效要件，１６條規(guī)定 法定形式和內(nèi)容，１７條規(guī)定無效，１８條規(guī)定仲裁協(xié)議的 補正 （ 一 ） 形式：書面形式 1．仲裁條款 仲裁條款是指當(dāng)事人在訂立民商事合同時，在該合同中訂立的約定將可能發(fā)生的民商事法律爭議提交仲裁解決的條款。 2．仲裁協(xié)議書 仲裁協(xié)議書是指當(dāng)事人按平等協(xié)商原則在爭議發(fā)生之前或之后達(dá)成并共同簽署的將有關(guān)民商事法律爭議提交仲裁解決的 一種獨立于民商事合同書的專門性書面協(xié)議。 3．其他書面形式的仲裁協(xié)議 《 仲裁法司法解釋 》 第 1條規(guī)定：“其他書面形式的仲裁協(xié)議，是指以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?！? 2023年 《 貿(mào)仲規(guī)則 》 第 5條三款：仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 在仲裁申請書和仲裁答辯書的交換中一方當(dāng)事人 聲稱有仲裁協(xié)議而另一方當(dāng)事人不做否認(rèn)表示的，視為存在書面仲裁協(xié)議。 《 合同法 》 第 11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等 可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 域外對書面形式的界定： 《 國際商事仲裁示范法 》 第 7條 2款：仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。 2023年 《 美國統(tǒng)一仲裁法 》 規(guī)定：紀(jì)錄是指任何刻寫于有形介質(zhì)或儲存在電子或其他介質(zhì)上的，能以感知的形式重新恢復(fù)的信息。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 1996年制定的 《 電子商務(wù)示范法 》第 6條（ 1）款規(guī)定：如法律要求信息須采用書面，則假若一項數(shù)據(jù)電文所包含的信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。 ? 英國 《 1996年仲裁法 》 集大成者并有所創(chuàng)新 ? 第五條（書面形式） ? （ 1）本編之規(guī)定僅適用于仲