【文章內(nèi)容簡介】 中，在對集團關(guān)聯(lián)客戶融資具體選擇擔(dān)保方式時，應(yīng)以抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔(dān)保方式為主；確實因營銷客戶需要而選擇集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)保證這一擔(dān)保方式的，必須注意 研究子公司的章程，按其規(guī)定的程序和權(quán)限辦理擔(dān)保手續(xù) 。對集團公司為子公司或參股公司提供擔(dān)保的，必須審查既有擔(dān)保和現(xiàn)有擔(dān)保的總額度，看其是否具有實際擔(dān)保能力， 避免偏重考察保證人擔(dān)保是否合法而忽略保證人是否有真實代償能力的做法 。 59 ⑤密切關(guān)注客戶的法人治理結(jié)構(gòu)和核心管理層的個人素質(zhì)。 ⑥提高經(jīng)營層次，對集團性關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶信貸風(fēng)險進行集中控制。 ⑦設(shè)計完備的合同條款，防范風(fēng)險。 60 投資限制條款 。在借款合同中設(shè)定重大投資限制條款，明確約定借款人達到一定金額或比例，且影響其自身償債能力的重大投資行為，必須征得債權(quán)銀行的同意，并以其出資所形成的股權(quán)向銀行補充提供質(zhì)押擔(dān)保，以避免借款人隨意變更貸款用途。 消極保證條款 。在銀行向集團內(nèi)部企業(yè)發(fā)放信用貸款時，應(yīng)明確約定“在借款還清之前，借款人不得以其資產(chǎn)向任何其他債權(quán)人提供保證擔(dān)保，不得在其財產(chǎn)或收入上設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或其他任何擔(dān)保物權(quán)”等，否則銀行有權(quán)提前收回貸款本息。 61 不安抗辯權(quán)條款 。為防范風(fēng)險，債權(quán)銀行可在借款合同中約定企業(yè)集團任一成員企業(yè)對任一債權(quán)人的違約，均視為對借款銀行債權(quán)的重大威脅，借款銀行有權(quán)以此為由行使不安抗辯權(quán)，即單方?jīng)Q定停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款本息。 是撤銷權(quán)、代位權(quán)條款 ?？稍诮杩詈贤屑s定，“集團內(nèi)部企業(yè)之間以不合理的價格轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，企圖懸空銀行債務(wù)的，銀行有權(quán)依據(jù)《合同法》的規(guī)定，行使撤銷權(quán)”、“集團公司長期占用子公司資金，或子公司長期占用集團公司資金，致使承貸主體喪失償債能力的，銀行有權(quán)依法行使代位權(quán)”。 62 三、信貸資金投向的合規(guī)風(fēng)險 （一）對集中貸款的法律限制 ?商業(yè)銀行法 39條 規(guī)定 :對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過 10%。香港銀行條例所稱同一借款人包括：“ ….. 同屬于一個母公司或同一公司控制之下的兩個或兩個以上的公司；任何控股公司及它的一個或更多的附屬機構(gòu)；任何一個人（不是公司），以及該人是控制人的一家或一家以上的公司。” 民營關(guān)聯(lián)企業(yè)騙貸問題突出。廣東佛山民營企業(yè)主馮某利用其控制的 13家關(guān)聯(lián)企業(yè)，編造虛假財務(wù)報表，與銀行內(nèi)部人員串通，累計從工行南海支行取得貸款 元。經(jīng)初步核查，銀行貸款損失已超過 10億元。 63 （二）對信貸資金用途的法律限制 從《合同法》的規(guī)定看：內(nèi)容合法 (不得違反法律、行政法規(guī) 強制性的規(guī)定 )。 《個貸管理辦法》明確規(guī)定銀行不得發(fā)放無指定用途的個人貸款 《流貸辦法》明確規(guī)定，流動資金貸款不得用于固定資產(chǎn)、股權(quán)等投資，不得用于國家禁止生產(chǎn)、經(jīng)營的領(lǐng)域和用途。 從商業(yè)銀行法的規(guī)定看：要符合 43條 之規(guī)定 “商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資， 但國家另有規(guī)定的除外 。” 64 銀監(jiān)會貸款新規(guī) 嚴(yán)控貸款資金用途 “三個辦法一個指引” ：《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》、《個人貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》和《項目融資業(yè)務(wù)指引》。 ? 目前《貸款通則》已經(jīng)不適應(yīng)目前貸款市場的需要，亟待修訂，并上升到行政法規(guī)的法律層級。 ? “三個辦法一個指引”的出臺是對目前貸款監(jiān)管規(guī)章的系統(tǒng)性修訂與完善， 具有強制力 。 65 （三）對貸款發(fā)放對象的法律限制 ①商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、 信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬 對關(guān)系人 的限制 ： ②前項所列人員投資或擔(dān)任高級管理職 務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織 對違法主體的限制（江蘇鐵本）（交通廳？） 66 商業(yè)銀行法所稱的關(guān)系人包括： ? A 某縣支行行長 ? B 某縣支行客戶經(jīng)理 ? C 某營業(yè)所主任的岳父 ? D 某縣支行的儲蓄員 ? E 某支行貸審會成員的舅舅 ? F 某分行的人事科長 多項選擇 67 (四）外部法律規(guī)則頻繁變動時的違規(guī)問題 ? 2023年 6月 12日，記者調(diào)查了北京 30多個樓盤，了解到的情況是，購買第二套住房，首付只需要交 20%到 30%，利率優(yōu)惠從 7折到 ，沒有一家樓盤是執(zhí)行購買第二套住房首付 40%，利率上浮 10%的規(guī)定。不僅如此，在一些樓盤，購買第二套住房，面積即使已經(jīng)超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，也能享受到首付和利率優(yōu)惠。 （ 來源： CCTV經(jīng)濟半小時 ） 68 ? 2023年 9月 央行和銀監(jiān)會 聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，明確對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套 (含 )以上住房的，貸款首付款比例不得低于 40%，貸款利率不得低于同期同檔次基準(zhǔn)利率的 。 ? 2023年 10月 央行 明確“居民首次購買普通自住房和改善型普通自住房，商業(yè)性個人住房貸款利率的下限擴大為貸款基準(zhǔn)利率的 ，最低首付款比例調(diào)整為 20%。” ? 2023年 12月 20日， 國務(wù)院辦公廳 發(fā)布 《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》 （國辦發(fā)[2023]131號）指出：“對其他貸款購買第二套及以上住房的，貸款利率等由商業(yè)銀行在基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上按風(fēng)險合理確定。” 69 ? 2023年 6月 銀監(jiān)會 發(fā)布《關(guān)于進一步加強按揭貸款風(fēng)險管理的通知》，要求嚴(yán)格遵守第二套房貸的有關(guān)政策不動搖。不得以任何手段變相降低首付款的比例成數(shù)。 ? 2023年 4月 14國務(wù)院 發(fā)布房地產(chǎn)“國十條”新政 (二套首付 50%） ? 2023年 9月 29日，“國 5條”空降。 ? 2023年 1月 26日“新國 8條” 要求將二套房房貸首付比例提至 60%，貸款利率不低于基準(zhǔn)利率的 （限購） 70 四、 貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)中的新規(guī)定 71 ? 正確認(rèn)識《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的關(guān)系 第一、《擔(dān)保法》關(guān)于 保證 和 定金 的規(guī)定仍然適用。 第二、《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押、質(zhì)押和留置的其他規(guī)定不再適用，擔(dān)保物權(quán)均直接適用《物權(quán)法》的規(guī)定。 72 《擔(dān)保法》司法解釋的效力及適用 第一、部分條文繼續(xù)有效 第二、部分條文因與《物權(quán)法 》規(guī)定沖突而無效 第三、部分條文因與《物權(quán)法 》規(guī)定重和而無意義。 其他相關(guān)法律的適用 《物權(quán)法 》第 8條：“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！? 73 （一）、 擔(dān)保的從屬性問題 ?《 物權(quán)法》第一百七十二條 設(shè)立 擔(dān)保物權(quán) ，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。 主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 ?《擔(dān)保法》第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。 擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。(保證部分仍有效） 在主從合同的關(guān)系上： 《 物權(quán)法》修改了《擔(dān)保法》關(guān)于“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定。 74 ` 50萬貸款 當(dāng)陽信用聯(lián)社 A企業(yè) 抵押合同 B企業(yè) 75 （二）、保證擔(dān)保與物保并存的問題 《物權(quán)法》第 176條修改了《擔(dān)保法 》人保物保并存時物保優(yōu)先的相關(guān)規(guī)定。 ①允許 當(dāng)事人自行約定 債權(quán)人行使權(quán)利的順序及權(quán)利人放棄擔(dān)保物權(quán)或優(yōu)先順位的后果。同一債權(quán)既有物保又有人保的，債權(quán)人按 約定的順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)； ② 沒有約定或者約定不明確的 ， 且物保由債務(wù)人自行提供的 ，債權(quán)人應(yīng)先行使擔(dān)保物權(quán)； ③ 沒有約定或者約定不明確，且物保由第三人提供的， 債權(quán)人可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任。 76 ?（三）新《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保資格的規(guī)定 新《公司法》 取消了公司為個人債務(wù)擔(dān)保的限制 ，公司可以為他人（含個人）提供擔(dān)保。根據(jù)新《公司法》第 16條的規(guī)定，不論公司章程是否對擔(dān)保事項做出規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，有限責(zé)任公司須經(jīng) 股東會決議 ，股份公司須經(jīng) 股東大會決議 ，相關(guān)股東或?qū)嶋H控制人不得參加擔(dān)保事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的 過半數(shù) 通過。 另，根據(jù)新《公司法》第 122條的規(guī)定，上市公司提供擔(dān)保的，銀行還要審查上市公司一年內(nèi)擔(dān)保金額是否超過公司資產(chǎn)總額的 30％，超過的，股東大會決議要由出席股東大會的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 77 公司章程未注明擔(dān)保事項的，銀行在辦理授信業(yè)務(wù)時，作為擔(dān)保人的公司是否要提供關(guān)于擔(dān)保事項的決議？如需要，該由誰做出？ 從新《公司法》第 1 22及 122條有關(guān)擔(dān)保的規(guī)定看，公司的章程未對擔(dān)保事項做出規(guī)定，公司對外提供擔(dān)保的， 應(yīng)當(dāng)由公司股東會、股東大會做出決議 . 《公司法》第 38條在原《公司法》第 38條的基礎(chǔ)上增設(shè)了一款，根據(jù)該增設(shè)條款的規(guī)定，對有限責(zé)任公司來說，如果各股東對需股東會審議的事項一致表示同意的，可以不召開股東會會議而直接作出決定。但是， 該決定應(yīng)經(jīng)全體股東簽名、蓋章。 78 違反章程規(guī)定的股東會、股東大會、董事會決議是否有效？ 根據(jù)新《公司法》第 22條的規(guī)定，股東會、股東大會、董事會會議召集程序、表決方式違反公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的， 股東可以自決議作出之日起 60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。 因此，違反章程規(guī)定的股東會、股東大會、董事會決議屬于 效力待定 ，一旦股東依法提起撤銷之訴，導(dǎo)致決議被人民法院撤銷的，該決議自始無效，依據(jù)該決議作出的相關(guān)行為或協(xié)議也是無效或可撤銷的。股東未在前述 60日內(nèi)提起撤銷之訴的，決議有效。 79 （四）保證期間與保證合同的訴訟時效 法釋 [2023]4號文：最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù) 2023年 4月 19日施行 根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的 ，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。 80 （五）抵押擔(dān)保部分：（僅介紹物權(quán)法改進的部分） 擴大了可用于擔(dān)保的財產(chǎn)的范圍 81 ? 《物權(quán)法》第 180條規(guī)定了可以抵押的財產(chǎn)，與《擔(dān)保法》相比，主要有下列調(diào)整： （ 1）將《擔(dān)保法》原規(guī)定“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”修改為“ 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn) ”均可以設(shè)定抵押； （ 2）增加規(guī)定“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”可以抵押； （ 3） 明確在建的建筑物、船舶和航空器可以抵押 ； （ 4）將《擔(dān)保法》規(guī)定的土地使用權(quán)、房屋及其他地上定著物可以抵押修改為“ 建筑物和其他土地附著物 、建設(shè)用地使用權(quán) （根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，土地按其規(guī)劃用途可區(qū)分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地）”可以抵押。 82 設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押制度 ? 《物權(quán)法》第 181條規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議， 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將 現(xiàn)有的 以及 將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押 ，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)該條規(guī)定，銀行在業(yè)務(wù)中