【文章內(nèi)容簡介】 付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！∪?、違約責任的免除（一）違約責任的免除存在于三種情況：非違約方免于追究；當事人在合同中約定的免責事由出現(xiàn)；發(fā)生不可抗力事件。《合同法》117條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。（二） 不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。四、違約責任和侵權(quán)責任的競合《合同法》122條規(guī)定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。第七節(jié) 合同糾紛的處理《合同法》第128條規(guī)定：當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。 合同糾紛的處理方式和解調(diào)解仲裁訴訟第八節(jié) 合同的擔保 合同的擔保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，合同各方當事人為保障合同切實履行所采取的具有法律約束力的措施。擔保分為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金5種方式?！稉７ā返?條 一、保證（《擔保法》第616條）　 （一）保證的概念保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。（二）保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。（三）保證的方式保證的方式有一般保證和連帶責任保證。一般保證。連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。二、抵押（《擔保法》第3343條） （一）抵押的概念 （第33條）抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。（二）可以抵押財產(chǎn)的范圍（第34條）（三）不可以抵押財產(chǎn)的范圍（第37條）（四） 抵押合同和抵押物登記抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同。當事人以第42條所列財產(chǎn)進行抵押的，應當辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效，登記部門為第42條所規(guī)定的相關(guān)部門。當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。 三、質(zhì)押（《擔保法》第6376條） 　 （一）質(zhì)押的概念我國《擔保法》規(guī)定的質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。 動產(chǎn)質(zhì)押（第664條）《擔保法》所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。權(quán)利質(zhì)押（第776條）下列權(quán)利可以質(zhì)押 ： （1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 （2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 ?。?）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán) （4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。四、留置（《擔保法》第82—84條）（一）留置的概念（第82條）《擔保法》所稱留置，是指依照《擔保法》第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。（二）留置的成立要件根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，留置財產(chǎn)應符合以下要件：債權(quán)人須已合法地占有債務人的財產(chǎn)。債權(quán)人不得通過非法手段占有債務人的財產(chǎn)。該財產(chǎn)須與該合同有關(guān)。債務已屆清償期。不違反約定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。五、定金（《擔保法》第89—91條）（一）定金的概念（第89條）當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（二）定金與預付款定金具有價金的預先給付性，但不同于預付款。兩者的差別主要在于：作用不同。法律后果不同。（三）定金合同定金合同應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。第九節(jié) 合同的鑒證與公證一、鑒證與公證的基本概念鑒證與公證是國家相關(guān)機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依法證明合同的真實性和合法性的兩項法律制度。除國家規(guī)定必須鑒證或公證的合同外，合同的鑒證與公證實行自愿原則。二、審查的內(nèi)容簽訂合同的當事人主體是否合格，是否具有權(quán)利能力和行為能力；合同當事人的意思表示是否真實；合同的內(nèi)容是否符合國家的法律和行政法規(guī)的要求；合同的主要條款內(nèi)容是否完備，文字表述是否正確，合同簽訂是否符合法定程序。三、鑒證和公證的區(qū)別性質(zhì)不同 鑒證屬于行政管理行為，公證屬于司法管理行為行使鑒證和公證權(quán)的國家機關(guān)不同 鑒證由合同的行政管理機關(guān)工商局進行，公證由司法部下屬的公證機關(guān)進行法律效力的范圍不同 在國外不認可鑒證的法律效力，而一般認可公證的法律效力 第十節(jié) 建設工程合同《合同法》第269條：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！逗贤ā返?70條：建設工程合同應當采用書面形式。《合同法》第271條：建設工程的招標投標活動，應當依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。《合同法》第272條：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。?第二部分 公路工程招標投標一、招標投標的基本概念 招標投標是建設市場的一種競爭性交易方式，是由唯一的買主（招標人、建設單位、業(yè)主、發(fā)包人、甲方）設立標的，招請若干家賣主（投標人、施工企業(yè)、承包人）報價競爭，通過秘密報價，擇優(yōu)選擇賣主并達成交易協(xié)議的過程。二、招標投標的基本原則（《招標投標法》第5條） 招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的則。三、招標的方式（《招標投標法》第10條） 公開招標 邀請招標 公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。公開招標的特點：透明度高，競爭性強，業(yè)主選擇范圍大，可以獲得較低的報價。不足是招標的前期工作量大，程序多、時間較長，招標的社會成本較高。邀請招標的特點：投標人的數(shù)量可控，可以減少招標的組織工作量，提高中標的機會，降低投標的社會成本，由于程序少，可以縮短招標的時間；不足是在投標人的選擇上還存在人為主觀因素，不利于全面競爭，另外由于競爭性不強，標價相對會較高。四、招標范圍（《招標投標法》第3條）在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。五、公路工程施工招標的限額規(guī)定：（《公路工程施工招標投標管理辦法》第3條）下列公路工程施工項目必須進行招標，但涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者利用扶貧資金實行以工代賑等不適宜進行招標的項目除外：（一）投資總額在3000萬元人民幣以上的公路工程施工項目；（二）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的公路工程施工項目；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當招標的其他公路工程施工項目。六、公路工程施工招標應具備的條件（《公路工程施工招標投標管理辦法》第7條）（一）初步設計文件已被批準；（二）建設資金已經(jīng)落實；（三）項目法人已經(jīng)確定，并符合項目法人資格標準要求。七、公路工程施工招標程序（《公路工程施工招標投標管理辦法》第14條）（一）確定招標方式。采用邀請招標的，應當按照國家規(guī)定報有關(guān)主管部門審批；（二）編制投標資格預審文件和招標文件。招標文件按照本辦法規(guī)定備案；（三）發(fā)布招標公告，發(fā)售投標資格預審文件；采用邀請招標的，可直接發(fā)出投標邀請書，發(fā)售招標文件；（四）對潛在投標人進行資格審查；（五）向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請書和發(fā)售招標文件；（六）組織潛在投標人考察招標項目工程現(xiàn)場，召開標前會；（七）接受投標人的投標文件，公開開標；（八）組建評標委員會評標，推薦中標候選人；（九）確定中標人。評標報告和評標結(jié)果按照本辦法規(guī)定備案并公示；（十）發(fā)出中標通知書；（十一）與中標人訂立公路工程施工合同。八、招標招標文件的組成（《標準文件》）（1）招標公告（或投標邀請書）；（2）投標人須知；（3）評標辦法；（4）合同條款及格式；（5）工程量清單； （6）圖紙； （7）技術(shù)標準和要求； （《公路標準文件》稱為技術(shù)規(guī)范）（8）投標文件格式；（9）投標人須知前附表規(guī)定的其他材料。、修改，構(gòu)成招標文件的組成部分。招標文件的澄清（《標準文件》）投標人應仔細閱讀和檢查招標文件的全部內(nèi)容。如發(fā)現(xiàn)缺頁或附件不全，應及時向招標人提出，以便補齊。如有疑問，應在投標人須知前附表規(guī)定的時間前以書面形式（包括信函、電報、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，下同），要求招標人對招標文件予以澄清。招標文件的澄清將在投標人須知前附表規(guī)定的投標截止時間15天前以書面形式發(fā)給所有購買招標文件的投標人，但不指明澄清問題的來源。如果澄清發(fā)出的時間距投標截止時間不足15天，相應延長投標截止時間。招標文件的修改（《標準文件》）在投標截止時間15天前，招標人可以書面形式修改招標文件，并通知所有已購買招標文件的投標人。如果修改招標文件的時間距投標截止時間不足15天，相應延長投標截止時間。 投標人收到修改內(nèi)容后，應在投標人須知前附表規(guī)定的時間內(nèi)以書面形式通知招標人，確認已收到該修改。九、投標投標文件的組成（《標準文件》）（1）投標函及投標函附錄；（2）法定代表人身份證明或附有法定代表人身份證明的授權(quán)委托書；（3）聯(lián)合體協(xié)議書；（4）投標保證金；（5）已標價工程量清單；（6）施工組織設計； （7）項目管理機構(gòu)；（8）擬分包項目情況表；（9）資格審查資料；（10）投標人須知前附表規(guī)定的其他材料。投標人須知前附表規(guī)定不接受聯(lián)合體投標的，或投標人沒有組成聯(lián)合體的，投標文件不包括聯(lián)合體協(xié)議書。 《公路標準文件》在（9）項后補充增加了（10）承諾函、（11）調(diào)價函及調(diào)價后的工程量清單（如有）資格審查的方式（1）資格預審（2）資格后審資格預審申請文件應包括下列內(nèi)容：（《標準預審文件》）（1）資格預審申請函； （2）法定代表人身份證明或附有法