【文章內容簡介】 如演員的表演合同；第三，從權利。如基于借款合同的抵押合同或保證合同。 2）按照當事人約定不得轉讓。如在建設工程施工合同中約定不得轉包、分包的。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，合同一方將權利轉讓給第三人，須經原批準機關批準，否則，轉讓無效。如中外合資、合作合同的轉讓等。 合同義務的轉讓。是指不改變合同的內容，債權人將其合同的義務全部或者部分地轉移給第三人。 （1）合同義務轉讓的原因，如合同權利轉讓的一樣。 （2）合同義務轉讓的成立條件。根據《合同法》第84條規(guī)定，債務人將合同義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。同樣的，依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，合同一方將義務轉讓給第三人，須經原批準機關批準。 （案例：很多改制企業(yè)在改制過程中對債務作出安排而未經債權人同意，債權人依法有權選擇債務人。）合同權利和義務的概括移轉。是指合同當事人一方將其合同權利義務一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受。根據合同法規(guī)定，合同權利和義務的概括移轉適用關于合同權利轉讓和合同義務轉讓的規(guī)定。 合同權利和義務的概括移轉通常有兩種情形：一為合同承受，一為企業(yè)合并。六、合同權利義務終止合同權利義務終止，又稱合同的終止、合同的消滅，是指依法生效的合同，因具備法定情形和當事人約定的情形，合同權利和合同義務歸于消滅。 （一）合同權利義務終止的原因根據《合同法》第91條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：債務已經按照約定履行；合同解除；債務相互抵消；債務人依法將標的物提存；債務人免除債務；債權債務同歸于一人；法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。 （二）合同權利義務終止的效力合同權利義務終止的效力主要體現(xiàn)在合同關系不復存在，附屬于主合同的從合同也不復存在。如借款合同終止，則其擔保合同、抵押合同也不復存在。后合同義務的履行。根據《合同法》第92條規(guī)定，合同權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密義務，通稱后合同義務。合同的權利義務終止不影響合同中結算和清理條款的效力。 （三）合同權利義務終止的情形 清償。是指債務已按照合同約定履行，實現(xiàn)了合同債權目的。合同解除。是指合同有效成立后，當解除的條件具備時，因當事人一方或者雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。 （1）合同解除的類型。1）單方解除與協(xié)議解除。前者是指解除權人單方行使解除權將合同解除的行為，而不必經對方當事人的同意。后者是指當事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。2）協(xié)商解除、約定解除和法定解除。協(xié)商解除是指合同成立之后未履行完畢以前，當事人雙方通過協(xié)商而使合同效力消滅的雙方法律行為。約定解除是指當事人在合同中約定一方或雙方保留解除權的解除，即有解約條款。法定解除是指根據法律規(guī)定的解除條件解除合同。 （2）合同解除的條件。協(xié)商解除的條件是合同當事人達成解除合同的一致意見，且該合意不違反強行性規(guī)定。約定解除的條件是合同約定的解除條件已經具備，且享有解除權的當事人行使解除權。法定解除的條件，是依據《合同法》第94條規(guī)定，主要有如下情形：1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，如戰(zhàn)爭、地震等。在不可抗力的情況下，當事人雙方都享有解除權。2）在債務履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務的。則對方當事人可以解除合同。3）當事人遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，對方有權解除合同。4）當事人的其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。注意此處與遲延履行的區(qū)別。5）法律規(guī)定的其他情形。此外，《買賣合同糾紛司法解釋》第25條規(guī)定，出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現(xiàn)合同目的，買受人也有權解除合同。具體有：《合同法》分則中，承攬合同的定作人、貨運合同中的托運人以及委托合同中的委托人，均可以隨時解除合同，但如造成對方損失的，應承擔賠償責任。 （案例：京華城遲延簽署備案合同而導致業(yè)主主張解除認購協(xié)議的糾紛，京華城公司因信托需要將一整批合同以簽署備案合同的方式抵押給信托公司，但信托公司同意京華城公司對外銷售備案商品房，出售一套，則解除備案一套，但本案中因解除備案手續(xù)遲緩，未能及時解除，因此京華城公司不能按認購協(xié)議約定與業(yè)主簽署備案合同。業(yè)主遂起訴要求解除認購協(xié)議并要求雙倍返還定金。在案件審理過程中，信托公司已解除備案，京華城公司要求與業(yè)主簽訂備案合同，而業(yè)主拒絕。最終京華城公司以遲延簽約不構成根本違約而勝訴。與定購月餅但月餅遲延至中秋節(jié)后才送到，則訂購人有權解除合同并退貨不同。） （3）合同解除的程序。1）協(xié)議解除的程序，應該有雙方達成合意解除的書面文件。2）行使解除權的程序，指具備約定解除權或法定解除權時，享有解除權的當事人應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。如對方有異議的，可以在收到解除合同通知之日起三個月內《合同法解釋二》第24條規(guī)定，當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 （4）合同解除權的限制。是指法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。如沒有法定或約定期限的，則經對方當事人催告后，在合理期限內部不行使的，解除權消滅。抵消。是指雙方互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅?！逗贤ā返?9條規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消，但依法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵消的除外。當事人主張債務抵消的，應當通知對方，通知自到達對方時即生效。提存。是指由于債權人的原因而無法向其交付合同的標的物時，債務人得將該標的物提交給提存機關而消滅債務的制度。實踐中，公證處可以作為提存機關；遺失物可以向公安機關提存；訴訟過程中，人民法院也可以作為提存機關。提存之債，從提存之日即告清償。此外，需要注意的是，債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內部行使而消滅，提存物扣除提存費后歸國家。免除。是指債權人拋棄其全部或部分債權，從而全部或部分消滅合同關系。從合同法規(guī)定看，免除是債權人單方的法律行為，但并不排除債權人與債務人之間訂立免除協(xié)議，免除債務人的義務。免除發(fā)生債務絕對消滅的效力，且一旦債權人作出免除的意思表示，即不得撤回，而即產生債務消滅的效果。 混同。是指債務和債務同歸于一人，致使合同權利義務關系消滅的事實。最典型的例子是企業(yè)合并，債權債務因同歸于一個企業(yè)而消滅。七、違約責任違約責任，也稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 （一）違約責任的特征違約責任的產生以有效的合同并且當事人不履行合同義務或者不適當履行合同義務為條件。違約責任有相對性，只能在合同關系的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人也不對其負違約責任。違約責任主要具有補償性，旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。違約責任具有強制性，在債務人不履行合同時，法律強迫其承擔不利后果。違約責任可以由當事人約定。違約責任盡管有強制性特點，但合同法自由原則決定了其仍具有民法上的任意性，可以由當事人自由約定。 （二）違約責任的構成要件違約行為。是指合同當事人違反合同義務的行為。不存在法定和約定的免責事由。需要強調的是，我國的違約責任一般不以過錯為構成要件，適用嚴格責任。即強調的是違約行為的客觀性，僅指合同當事人的行為不符合合同約定的和法定的義務這樣一種狀態(tài)，而不問當事人主觀上是否有過錯，是否是故意或過失違約，除非存在法定或約定的免責事由。 （三）違約行為形態(tài) 拒絕履行。遲延履行。不適當履行。部分履行。其他不完全適當履行，如履行地點、方法等不適當。 （四）違約責任的責任形式實際履行。也稱強制實際履行、依約履行、繼續(xù)履行。 （1）實際履行的特點：是一種違約后的補救方式；其基本內容是要求違約方繼續(xù)依據合同約定作出履行；實際履行可以和違約金、損害賠償和定金責任并用，但不能和解除合同的方式并用。 （2）實際履行的構成要件：1）必須有違約行為的存在。2）必須要由非違約方在合理期限內提出繼續(xù)履行的請求。3）必須能夠履行。一般來說，在金錢債務中，違約一方不得以任何理由拒絕履行。在非金錢債務中，如依據法律和合同性質不能實際履行，則違約方也可以拒絕繼續(xù)履行。如對于一些基于人身依賴關系而產生的合同，如委托合同、合伙合同等，具有嚴格的人身性質，如果強制債務人履行義務，則與合同的根本性質是相違背的。4）實際履行在實施上是可能的并在經濟上是合理的。損害賠償。又稱違約損害賠償，是指給對方造成損失的，違約方應依法和依約承擔損害賠償?shù)呢熑巍? （1）損害賠償?shù)奶攸c：僅具有補償性而不具有懲罰性，還具有一定程度上的任意性，可以在合同中預先約定損害賠償責任。此外，損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。 （2）損害賠償?shù)南拗疲骸逗贤ā返?13條規(guī)定了損害賠償?shù)目深A見性規(guī)則，即損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。如果損害不可預見，則違約方不應賠償。 （案例：一服裝廠定購一批面料做出口成衣，后面料廠遲延供應面料，導致服裝廠遲延完成成衣，出口也遲延，后國外客戶要求服裝廠空運。雙方后為賠償事宜發(fā)生訴訟。在案件審理過程中，面料廠是否要承擔實際發(fā)生的空運費用，爭議較大，面料廠以簽約時難以預計為由拒絕承擔。解決此問題的最佳做法是事先在合同中作出約定。） （3）減輕損失原則：是指一方違約并造成損害以后，另一方應及時采取合理的措施以防止損失的擴大，否則，該另一方自己應對擴大部分的損害負責。 （案例：建設施工合同中，發(fā)包人因自身資金、規(guī)劃等原因，擅自解除合同，并要求承包人撤場，承包人據此停工，撤回工人，但一直未撤除腳手架。后雙方發(fā)生訴訟，法院認定發(fā)包人構成違約，應賠償承包人實際損失，但承包人未及時撤除腳手架，客觀上系擴大損失，對此，發(fā)包人不承擔賠償責任，由承包人自行負責） （4）過失相抵規(guī)則：是指受害人對損失的發(fā)生或者擴大也有過失時，法院得減輕或者免除違約方賠償責任的規(guī)則。實際上這是賠償責任的抵消?！顿I賣合同糾紛司法解釋》第30條規(guī)定，買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方有權主張扣減相應的損失賠償額。 （5）損益相抵原則。《買賣合同糾紛司法解釋》第31條規(guī)定，買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方有權主張從損失賠償額中扣除該部分利益。違約金。是指由當事人通過協(xié)商預先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。 （1）違約金與其他責任形式的關系：1）違約金與損害賠償。兩者可以并存，但不可累計，違約金不足以彌補實際損失的，應補足賠償實際損失。2）違約金與實際履行。兩者可以并用?！逗贤ā返?14條規(guī)定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。3）違約金與解除合同。兩者同樣可以并用，在一方違約導致合同解除的情況下，不能免除有過錯的一方支付違約金的責任?！顿I賣合同糾紛司法解釋》第26條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方有權主張繼續(xù)適用違約金條款；但約定的違約金不能過分高于造成的損失。 （2）對違約金的國家干預：《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。違約金是否約定過高，根據江蘇省高院的司法解釋，以不超出實際損失的30%為標準。（實踐中，許多人喜歡在合同中約定很高的違約金，如每日千分之五。但只能嚇嚇人，一旦對方提出過高，法院均會作出降低調整。）定金責任。是指當事人為了確保合同的履行，依據法律和合同的規(guī)定，由一方按合同標的額的一定比例預先支付給對方的金錢或者其他替代物。（注意此處的“定”金并非“訂”金） （1）定金的比例按照規(guī)定應當不超出合同總價款的20%，超過部分可認定為預付款。 （2）定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應雙倍返還定金。但是因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則（《擔保法司法解釋》第122條）。 （3）定金責任與其他責任形式的關系：1）定金與違約金。兩者不可并用。如當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。2）定金責任與損害賠償。定金不足以彌