【文章內(nèi)容簡介】 合同關(guān)系到當事人之間有關(guān)實質(zhì)問題的法律關(guān)系，而仲裁條款關(guān)系到解決產(chǎn)生于主合同的程序。當事人在主合同中訂立一般法律選擇條款，是想就適用于實質(zhì)問題的法律給仲裁員一個提示，而不是指明支配仲裁協(xié)議的準據(jù)法。他們認為，應(yīng)采用一種不同于主合同法律選擇條款的協(xié)議方式表示仲裁條款的準據(jù)法。這種觀點建立在對爭議的實體問題與仲裁程序加以區(qū)別的基礎(chǔ)上，而對這兩個問題加以區(qū)分并不支持這樣的觀點：合同所選擇的適用法律就意味著當事人就仲裁協(xié)議的適用法律做出了默示選擇，即合同中選擇適用的法律就是該合同中的仲裁條款的適用法律。　　法國法院在“戈塞特”一案中，認定支配仲裁條款的法律可以不同于支配主合同的法律，該認定在法國以后的案例中數(shù)次被引用。埃及法院也承認，在例外情況下，仲裁條款與其所屬的合同可以受不同法律的支配?！　。?）作者的觀點　　筆者認為，以上兩種觀點均有一定的道理。正因為如此，我們不能就當事人在合同中選擇適用的法律即為合同中的仲裁條款的適用法律直接做出肯定或否定的回答，而應(yīng)就具體的案件做出具體分析。應(yīng)當對以下兩種情況做出區(qū)分：　　首先，如果當事人明示選擇了合同應(yīng)當適用的法律，而未就合同中的仲裁條款適用的法律做出選擇，但就仲裁地點做出了明示選擇。在這種情況下，如果合同當事人所選擇的合同適用的法律恰好是仲裁地所在國的法律，那么，合同的適用法律與仲裁協(xié)議應(yīng)適用的法律就是一致的。按照仲裁條款獨立的原則，如果當事人未能就仲裁條款的適用法律做出選擇，按照國際私法上在當事人未能選擇法律時普遍適用的“最密切聯(lián)系”原則確定應(yīng)當適用的法律，就仲裁解決爭議而言，應(yīng)當說仲裁地點與仲裁條款有著最密切的聯(lián)系，所以也應(yīng)適用仲裁地國的法律?！　∑浯?，如果當事人所選擇的合同應(yīng)當適用的法律不是仲裁地所在國的法律，在此情況下，合同適用的法律與仲裁條款所適用的法律就不一定是相同的。在各國立法和實踐上，有兩種不同的做法，一是適用主合同應(yīng)當適用的法律決定該合同中的仲裁條款的適用法律，如上述的意大利的被代理人訴比利時的代理人的獨占分銷合同的適用法律一案中的情況；一是適用仲裁地國的法律決定仲裁協(xié)議的有效性問題?！　。ǘ┳蠲芮新?lián)系原則　　最密切聯(lián)系原則是指，在確定合同的準據(jù)法時，要綜合考察與合同有關(guān)的各種因素，如合同的締結(jié)地、履行地、當事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等，在這些連結(jié)因素中，由法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)具體案情，從質(zhì)和量等方面進行衡量，然后找出一個與合同有密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準據(jù)法。　　據(jù)此學說，如果當事人在主合同中未能就合同應(yīng)適用的法律作出規(guī)定，當然也不可能就合同中的仲裁條款的適用法律作出規(guī)定。在這種情況下，按照許多國家的國際私法規(guī)定，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律確定合同的準據(jù)法。既然仲裁協(xié)議就其本身而言，也是一種契約或合同，因而各國國際私法中關(guān)于合同的適用法律，同樣適用于合同中的仲裁協(xié)議的適用法律。在這種情況下，如何確定或解釋與該仲裁協(xié)議有著最密切聯(lián)系的法律，就成為一個非?，F(xiàn)實的問題。一般而言，仲裁地點與仲裁條款這一雙方當事人之間的協(xié)議有著更為密切的聯(lián)系。這里同樣涉及我們在前面提到的問題：仲裁協(xié)議所依據(jù)的合同的適用法律，是否就是該合同中的仲裁協(xié)議的適用法律？我們在上一個問題中所作的答案同樣適用于當事人未能就合同所應(yīng)適用的法律做出選擇的情況。所不同的是應(yīng)當對與主合同有著密切聯(lián)系的地點和與仲裁協(xié)議有著最為密切的聯(lián)系的地點做出區(qū)分。這一地點可能是一致的，也可能是不一致的，應(yīng)當就具體情況阻力做出具體分析?！　?，同時規(guī)定了仲裁地點　　關(guān)于這種情況的討論，前文已作論述?！　?，僅規(guī)定仲裁地點　　如果當事人在主合同中沒有就該合同應(yīng)當適用的法律做出選擇，而僅在仲裁條款中規(guī)定了仲裁地點或仲裁機構(gòu)。在這種情況下，應(yīng)當根據(jù)國際私法上通過與合同有最密切聯(lián)系的法律的原則決定仲裁協(xié)議的適用法律。一般而言，與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律，是仲裁國的法律。　　德國最高法院審理的一個案件中，無論是主合同，還是該合同中的仲裁條款，均無當事人明示選擇適用的法律。最高法院認為沒有必要去研究當事人的默示選擇，做出了應(yīng)當適用法國法決定仲裁協(xié)議的有效性的判決。因為當事人選擇了巴黎作為做出仲裁裁決的地點。　　. Lela v. Gulf Contractors一案所作的判決中所持的也是這種觀點。在該案中，原告Lela是外國賣方的代理人，本案中的買方，被告Gulf是埃及的水泥供應(yīng)商。合同規(guī)定爭議在倫敦仲裁。由于被告未能按照合同規(guī)定交貨，原告在埃及起訴，要求解除與被告的買賣合同和請求法院判決被告賠償由于被告違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據(jù)合同中的仲裁條款，法院無權(quán)管轄此案。原告則稱該仲裁條款無效，因為它違反了《埃及民事訴訟法典》第502條第3款規(guī)定的“仲裁條款必須包括對仲裁員的指定”。一審法院判決該仲裁條款無效，因為它只規(guī)定了仲裁地點，而無對仲裁員的指定的規(guī)定。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認，但是，埃及最高法院推翻了上訴法院的判決，理由是該案合同中的仲裁條款的有效性應(yīng)當由仲裁地法，即英國法確定，而不應(yīng)當適用埃及的仲裁法。按照英國的仲裁法，該仲裁協(xié)議是有效的?！　∪毡咀罡叻ㄔ河?997年9月4日在對日本公司與美國公司之間訂立的合同中認定，國際仲裁中的仲裁協(xié)議的有效性適用當事人明示或默示選擇的法律，如果此項法律不明確，法院則適用仲裁地的法律決定該仲裁協(xié)議的有效性。在該案中，日本公司與美國一公司的代表訂立了馬戲團表演合同，該合同中含有在被告一方所在國仲裁的條款。日本公司以美國公司的代表對該馬戲團的表演作了虛假陳述，進而構(gòu)成侵權(quán)行為為由，在日本法院對該美國公司的代表起訴，要求該美國公司的代表賠償其因為侵權(quán)而給該日本公司造成的損失，并稱，根據(jù)日本的法律，兩個法人之間訂立的合同不及于公司的代表。日本法院在決定該仲裁協(xié)議的有效性問題時，首先適用了日本的國際私法第7條規(guī)定的沖突規(guī)則：“（1）法律行為的成立及其有效性的適用法律，由當事人的意思決定；（2）當事人的意思不確定時，由行為地法決定?！弊罡叻ㄔ焊鶕?jù)這一沖突規(guī)則，決定了該案涉及的國際仲裁協(xié)議的適用法律，確定了下級法院的判決：“當事人在約定了仲裁地點的情況下，應(yīng)當視為除特殊情況外，當事人已經(jīng)默示同意仲裁地的法律作為該仲裁協(xié)議的準據(jù)法?！薄　?，且仲裁地也未確定　　在仲裁裁決做出之前，如果一方當事人以仲裁協(xié)議無效為由對仲裁提出異議，而雙方當事人未明確選擇仲裁地，這時就會產(chǎn)生如何確定仲裁協(xié)議的準據(jù)法的問題。關(guān)于這一問題的解決，尚無統(tǒng)一規(guī)則可循。1958年《紐約公約》和1975年《美洲公約》對這一問題沒有做出明確規(guī)定。1961年《歐洲公約》第6條第2款第3項規(guī)定：“如果雙方當事人對適用于仲裁協(xié)議的法律沒有規(guī)定。并且在將爭議訴諸法院時，做出裁決地國家無法確定，則依受理爭議法院的不沖突規(guī)則所制定的有效法律?！庇淖鞣ㄅc該公約的規(guī)定相似。英國法承認在當事人沒有