【正文】 為除特殊情況外，當(dāng)事人已經(jīng)默示同意仲裁地的法律作為該仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。1961年《歐洲公約》第6條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：“如果雙方當(dāng)事人對(duì)適用于仲裁協(xié)議的法律沒有規(guī)定。在這種情況下，仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法將依照一般沖突規(guī)則確定。這一理論的目的，是期望建立一種不受仲裁地國，甚至不受任何特定國家國內(nèi)法支配和約束的“非本地化”的仲裁體系。無獨(dú)有偶，在20世紀(jì)90年代法國法院審理的“Khoms EL Mergeb ”一案中，法官就認(rèn)為，仲裁條款受當(dāng)事人的共同意愿支配而沒有必要依據(jù)某一國家的法律。比如瑞士仲裁法第178條第（2）款規(guī)定，如果仲裁協(xié)議符合1）或是雙方當(dāng)事人選訂的法律；或2）支配爭議主要事項(xiàng)的準(zhǔn)據(jù)法，特別是支配主合同的準(zhǔn)據(jù)法；或3）符合瑞士法律，仲裁協(xié)議即為有效?！　×?、仲裁當(dāng)事人行為能力的法律適用　　正如前文所述，仲裁協(xié)議當(dāng)事人無行為能力，不僅可以直接導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效，而且其本身就可以作為有關(guān)國家撤銷裁決和拒絕承認(rèn)執(zhí)行裁決的理由。比如同一個(gè)當(dāng)事人，依甲國法為有行為能力人，而依乙國法為無行為能力人，相應(yīng)地他簽定的仲裁協(xié)議依甲國法就是有效的，而依乙國法就是無效的。根據(jù)各國法律規(guī)定和實(shí)踐，仲裁當(dāng)事人是否具備行為能力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“對(duì)他們適用的法律”做出判定，而不是依據(jù)當(dāng)事人選擇的仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法或仲裁地法做出判定。負(fù)責(zé)起草《示范法》的工作組也認(rèn)為公約規(guī)定得過于簡單，不能為所有法律體系所接受，決定在該示范法中刪除“根據(jù)對(duì)他們適用的法律”這一用語，但示范法本身也沒有確定當(dāng)事人行為能力的法律適用規(guī)則。[6]　　七、國家及其機(jī)構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的能力及法律適用　　（一）國家及其機(jī)構(gòu)的締約能力　　為了解決主權(quán)國家與其他國家自然人或法人之間的商事爭議，國家能否通過簽訂仲裁協(xié)議將爭議交付仲裁解決，是現(xiàn)代國際商事仲裁法的一個(gè)重大的理論和實(shí)踐問題。有些國家，如瑞士、英國、法國、荷蘭、德國等，對(duì)國家締結(jié)仲裁協(xié)議的能力一般不加以限制；有些國家，則不愿將國家與其他國國民的爭議交付仲裁解決，禁止或限制國家或其機(jī)構(gòu)與他國自然人或法人締結(jié)仲裁協(xié)議，如沙特阿拉伯法律禁止所有政府機(jī)構(gòu)把仲裁作為解決它與其他公司或個(gè)人之間爭議的方法，奧地利和意大利等國均要求公法法人締結(jié)仲裁協(xié)議，事先應(yīng)獲批準(zhǔn)或特別授權(quán)；另有一些國家否認(rèn)國家或其機(jī)構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的能力，但區(qū)分不同情況予以區(qū)別對(duì)待，例如，美國不允許聯(lián)邦一級(jí)的政府機(jī)構(gòu)與他國國民締結(jié)仲裁協(xié)議，但對(duì)各州政府機(jī)構(gòu)，則不加限制。換言之，關(guān)于確定國家或其機(jī)構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的能力的準(zhǔn)據(jù)法，排除適用國家或其機(jī)構(gòu)的本國法，認(rèn)為國家或其機(jī)構(gòu)在締結(jié)仲裁協(xié)議后，不得援引本國法的限制性規(guī)定對(duì)其同意提交仲裁的事實(shí)提出異議。仲裁庭根據(jù)1961年《歐洲公約》的規(guī)定，駁回了比利時(shí)的異議。”　　因此，在確定國家或其機(jī)構(gòu)簽訂國際仲裁協(xié)議的行為能力時(shí)，不應(yīng)當(dāng)適用該國的國內(nèi)法，而應(yīng)當(dāng)適用一般的國際貿(mào)易規(guī)則或慣例來決定國家或其機(jī)構(gòu)的行為能力。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的規(guī)定，可以認(rèn)為，既然仲裁協(xié)議就其本質(zhì)而言屬于契約的性質(zhì)，故我國法律規(guī)定的涉外合同的適用法律的確定同樣適用于涉外仲裁協(xié)議的適用法律。因此，我國的《合同法》的上述規(guī)定，與《紐約公約》中關(guān)于仲裁協(xié)議的適用法律是一致的。如果當(dāng)事人未能在仲裁協(xié)議中對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)做出約定，仲裁委員會(huì)在受理仲裁案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓雙方當(dāng)事人就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，如果雙方當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)的名稱達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則該仲裁協(xié)議無效。一家中國公司與一家瑞士公司簽署的合同中含有如下仲裁條款：由本合同所發(fā)生的爭議，應(yīng)按照國際商會(huì)調(diào)解與仲裁規(guī)則最終解決，仲裁地點(diǎn)在倫敦。這份裁定使人吃驚不少，因?yàn)榉ㄔ阂灾袊蓙斫忉屧撝俨脳l款的有效性有明顯不妥之處。例如，如果裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議所涉及的仲裁事項(xiàng)依照裁決執(zhí)行地法不能通過仲裁的方式解決，該仲裁協(xié)議的效力也要受到質(zhì)疑。例如，法國上訴法院在1975年的一個(gè)涉及到仲裁協(xié)議的有效性的判決中指出：“就訂立國際合同所適用當(dāng)事人意思自治原則而言，其中規(guī)定仲裁解決爭議的條款有效性是獨(dú)立的，可以不適用任何國家的法律?！　4] 鄧杰，《倫敦海事仲裁制度研究》，第100頁，法律出版社，2002年版。 第 13 頁 共 13 頁。　　[6] 韓德培，《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年版，第735頁?！　2] Russell on Arbitration， 21st edition， by David St. John Sutton，John Kendall and Judith Gill， Sweet amp。《紐約公約》第5條第2款就是這樣規(guī)定的。如無此項(xiàng)選擇，則應(yīng)適用仲裁地的法律。[8]該案首先涉及適用什么樣的法律認(rèn)定該仲裁條款的有效性。　　如果仲裁地點(diǎn)不在我國，則應(yīng)適用仲裁地國的法律認(rèn)定仲裁協(xié)議的有效性?！　。ǘ┧痉▽?shí)踐　　按照上述規(guī)定，如果仲裁地點(diǎn)在我國，則仲裁協(xié)議的有效性則應(yīng)適用我國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定。如果當(dāng)事人未能就仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用的法律做出約定，則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。這是國際公共政策的需要，也是維護(hù)正常的國際商事交往秩序和誠實(shí)信用與公平交易的需要?！　∪鹗棵鞔_排除適用國家或其機(jī)構(gòu)本國法來否定其締結(jié)仲裁協(xié)議的能力?！皣H公共政策堅(jiān)決反對(duì)國家或國家組織在與外國當(dāng)事人進(jìn)行公開的、謹(jǐn)慎的和自愿的交易時(shí)，同對(duì)其持信任態(tài)度的一方當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議，而后再在仲裁程序或執(zhí)行仲裁裁決的過程中否認(rèn)其已經(jīng)做出的承諾的效力。然而，當(dāng)國家或其機(jī)構(gòu)作為合同或仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人時(shí)，就合同的訂立和履行而言，雙方的法律地位是平等的，盡管國家除了作為一方當(dāng)事人之外，還具有一般法人沒有的國家主權(quán)這一特性。1961年《歐洲公約》第2條第（1）款第（2）項(xiàng)規(guī)定，國家或其他公法法人有權(quán)締結(jié)有效的仲裁協(xié)議，但同時(shí)允許締約國聲明將之限于聲明所宣布的條件。在強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，管轄法院在判定仲裁協(xié)議的效力時(shí)，可能要考慮仲裁協(xié)議當(dāng)事人有無行為能力；在申請(qǐng)撤銷裁決階段，仲裁地法院也可能對(duì)當(dāng)事人的行為能力做出判斷；在申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行裁決階段，應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，被申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行裁決地法院也要考慮這一問題?！都~約公約》第5條第1款和1961年《歐洲公約》第6條第2款均規(guī)定，“根據(jù)對(duì)他們適用的法律”判定當(dāng)事人的行為能力?！　〉珶o論是適用當(dāng)事人選擇的仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，還是適用仲裁地法或裁決做出地法作為仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，其適用范圍一般都把當(dāng)事人的行為能力排除在外，就是說，對(duì)當(dāng)事人行為能力的認(rèn)定不適用仲裁協(xié)準(zhǔn)據(jù)法?！　‖F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人的行為能力問題，在一國之內(nèi)是容易解決的，只要根據(jù)法律規(guī)定的條件認(rèn)定即可。如果可適用于仲裁協(xié)議的法律有兩種，而其中一種的適用會(huì)使仲裁協(xié)議歸于無效，就應(yīng)當(dāng)明確適用另一種法律。但由于仲裁協(xié)議的簽訂地純屬偶然的情況很多，因此適用的國家較少。但在仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法方面，同樣有司法判例采