【正文】 以美國公司的代表對該馬戲團的表演作了虛假陳述，進而構(gòu)成侵權(quán)行為為由，在日本法院對該美國公司的代表起訴，要求該美國公司的代表賠償其因為侵權(quán)而給該日本公司造成的損失，并稱，根據(jù)日本的法律，兩個法人之間訂立的合同不及于公司的代表。”英國的作法與該公約的規(guī)定相似。但在仲裁協(xié)議的準據(jù)法方面，同樣有司法判例采用了不具體地適用某一國家的法律的做法。如果可適用于仲裁協(xié)議的法律有兩種，而其中一種的適用會使仲裁協(xié)議歸于無效，就應(yīng)當明確適用另一種法律?！　〉珶o論是適用當事人選擇的仲裁協(xié)議的準據(jù)法，還是適用仲裁地法或裁決做出地法作為仲裁協(xié)議準據(jù)法，其適用范圍一般都把當事人的行為能力排除在外，就是說，對當事人行為能力的認定不適用仲裁協(xié)準據(jù)法。在強制執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，管轄法院在判定仲裁協(xié)議的效力時，可能要考慮仲裁協(xié)議當事人有無行為能力；在申請撤銷裁決階段，仲裁地法院也可能對當事人的行為能力做出判斷；在申請承認和執(zhí)行裁決階段，應(yīng)當事人的請求，被申請承認和執(zhí)行裁決地法院也要考慮這一問題。然而，當國家或其機構(gòu)作為合同或仲裁協(xié)議的一方當事人時，就合同的訂立和履行而言，雙方的法律地位是平等的，盡管國家除了作為一方當事人之外，還具有一般法人沒有的國家主權(quán)這一特性?！　∪鹗棵鞔_排除適用國家或其機構(gòu)本國法來否定其締結(jié)仲裁協(xié)議的能力。如果當事人未能就仲裁協(xié)議應(yīng)當適用的法律做出約定，則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！　∪绻俨玫攸c不在我國，則應(yīng)適用仲裁地國的法律認定仲裁協(xié)議的有效性。如無此項選擇，則應(yīng)適用仲裁地的法律?！　2] Russell on Arbitration， 21st edition， by David St. John Sutton，John Kendall and Judith Gill， Sweet amp。 第 13 頁 共 13 頁。例如，法國上訴法院在1975年的一個涉及到仲裁協(xié)議的有效性的判決中指出：“就訂立國際合同所適用當事人意思自治原則而言，其中規(guī)定仲裁解決爭議的條款有效性是獨立的，可以不適用任何國家的法律。這份裁定使人吃驚不少，因為法院以中國法律來解釋該仲裁條款的有效性有明顯不妥之處。如果當事人未能在仲裁協(xié)議中對仲裁機構(gòu)做出約定，仲裁委員會在受理仲裁案件時，應(yīng)當讓雙方當事人就此達成補充協(xié)議，如果雙方當事人不能就仲裁機構(gòu)的名稱達成補充協(xié)議，則該仲裁協(xié)議無效。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的規(guī)定，可以認為，既然仲裁協(xié)議就其本質(zhì)而言屬于契約的性質(zhì)，故我國法律規(guī)定的涉外合同的適用法律的確定同樣適用于涉外仲裁協(xié)議的適用法律。仲裁庭根據(jù)1961年《歐洲公約》的規(guī)定，駁回了比利時的異議。有些國家，如瑞士、英國、法國、荷蘭、德國等，對國家締結(jié)仲裁協(xié)議的能力一般不加以限制；有些國家，則不愿將國家與其他國國民的爭議交付仲裁解決，禁止或限制國家或其機構(gòu)與他國自然人或法人締結(jié)仲裁協(xié)議，如沙特阿拉伯法律禁止所有政府機構(gòu)把仲裁作為解決它與其他公司或個人之間爭議的方法，奧地利和意大利等國均要求公法法人締結(jié)仲裁協(xié)議，事先應(yīng)獲批準或特別授權(quán)；另有一些國家否認國家或其機構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的能力，但區(qū)分不同情況予以區(qū)別對待，例如，美國不允許聯(lián)邦一級的政府機構(gòu)與他國國民締結(jié)仲裁協(xié)議，但對各州政府機構(gòu)，則不加限制。負責(zé)起草《示范法》的工作組也認為公約規(guī)定得過于簡單，不能為所有法律體系所接受，決定在該示范法中刪除“根據(jù)對他們適用的法律”這一用語，但示范法本身也沒有確定當事人行為能力的法律適用規(guī)則。比如同一個當事人，依甲國法為有行為能力人，而依乙國法為無行為能力人，相應(yīng)地他簽定的仲裁協(xié)議依甲國法就是有效的，而依乙國法就是無效的。比如瑞士仲裁法第178條第（2）款規(guī)定，如果仲裁協(xié)議符合1）或是雙方當事人選訂的法律；或2）支配爭議主要事項的準據(jù)法，特別是支配主合同的準據(jù)法；或3）符合瑞士法律，仲裁協(xié)議即為有效。這一理論的目的，是期望建立一種不受仲裁地國，甚至不受任何特定國家國內(nèi)法支配和約束的“非本地化”的仲裁體系。1961年《歐洲公約》第6條第2款第3項規(guī)定：“如果雙方當事人對適用于仲裁協(xié)議的法律沒有規(guī)定?！　∪毡咀罡叻ㄔ河?997年9月4日在對日本公司與美國公司之間訂立的合同中認定，國際仲裁中的仲裁協(xié)議的有效性適用當事人明示或默示選擇的法律，如果此項法律不明確，法院則適用仲裁地的法律決定該仲裁協(xié)議的有效性。在該案中，原告Lela是外國賣方的代理人，本案中的買方，被告Gulf是埃及的水泥供應(yīng)商。　　，同時規(guī)定了仲裁地點　　關(guān)于這種情況的討論，前文已作論述?！　?jù)此學(xué)說，如果當事人在主合同中未能就合同應(yīng)適用的法律作出規(guī)定，當然也不可能就合同中的仲裁條款的適用法律作出規(guī)定。　?。?）作者的觀點　　筆者認為，以上兩種觀點均有一定的道理。而比利時法中的有關(guān)仲裁協(xié)議的有效性的規(guī)定不予考慮。這種觀點有其一定的道理，也就是說應(yīng)當尊重當事人的選擇?！都~約公約》第5條第1款第1項所規(guī)定的是法院可拒絕執(zhí)行的仲裁裁決的5種情況之一，即仲裁裁決依據(jù)無效的仲裁協(xié)議做出。因此，根據(jù)意思自治學(xué)說，合同的成立及其效力等問題，應(yīng)當適用雙方當事人在訂立合同時所共同選擇的法律，換言之，合同的準據(jù)法應(yīng)當由合同當事人在訂立時加以協(xié)商選擇。”而“仲裁協(xié)議是雙方當事人保證將仲裁條款項下的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。但在另一些國家，法律對仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件作出比較具體的規(guī)定?！盵2]　　作者認為，國際商事仲裁協(xié)議的適用法律的中心問題是仲裁協(xié)議的有效性問題。所謂仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法主要是指，仲裁協(xié)議不得違反仲裁地國法律中的強制性規(guī)定，不得與該國公共政策相抵觸。各國法律對爭議事項可仲裁性問題的規(guī)定方式有所不同。限制行為能力人和無行為能力人不具有締約能力，其簽訂的仲裁協(xié)議應(yīng)被認定為無效，依這種仲裁協(xié)議作出的裁決也將無法得到有關(guān)法院的承認與執(zhí)行。如果當事人已就特定爭議事項訂有仲裁協(xié)議，法院則不應(yīng)受理此宗爭議案。如果不存在仲裁協(xié)議，或仲裁協(xié)議無效，則仲裁庭或仲裁機構(gòu)無權(quán)審理該爭議。本文擬針對這一問題，根據(jù)國際私法的原理做簡單的探討。因此，要明確仲裁協(xié)議的效力，必須首先解決仲裁協(xié)議的法律適用問題。　?。ǘχ俨猛セ蛑俨脵C構(gòu)的法律效力　　有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭或仲裁機構(gòu)受理爭議案件的基礎(chǔ)?！　。ㄈΨㄔ旱姆尚ЯΑ　「鲊闹俨昧⒎ǘ汲姓J仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄的效力?！　。ㄒ唬﹨f(xié)議當事人有合法的締約資格和能力　　仲裁協(xié)議涉及當事人訴權(quán)和實體權(quán)利的處分，屬于對重大權(quán)利進行處分的法律行為，只能由具有完全行為能力的自然人、法人及其他組織訂立。在許多國家爭議事項的可仲裁性被視為屬于一國公共政策的范疇?！?958年《紐約公約》對仲裁協(xié)議形式的唯一要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的，并將此作為締約國承認和執(zhí)行仲裁協(xié)議的主要條件之一。此外，某一爭議是否屬于仲裁協(xié)議的范圍，也受