【文章內(nèi)容簡介】 硬盤進行擦寫的過程，就像用鉛筆寫字一樣，即使用橡皮將寫的字擦掉，依然會在紙上留下淺淺的印痕。對電子證據(jù)的刪除操作也是一樣，電子證據(jù)被刪除并被其他文件覆蓋之后，依然會留下痕跡，這些痕跡都可以通過技術手段認定，比對之進行恢復。對于在刪除之后沒有被覆蓋的文件，恢復更加容易，文件被刪除之后被放進“回收站”（windows系統(tǒng)中），可以直接用命令將其恢復。即使將“回收站”清空，文件也實質上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針。四、電子證據(jù)的特點對取證的影響，不能僅收集電子證據(jù)，還需收集與系統(tǒng)穩(wěn)定性及軟件的使用等情況的證明。因為電子證據(jù)的真實程度和能證性很大程度上取決于所以來系統(tǒng)的質量和性能等方面的因素，只有借助于高靈敏度、高性能、高質量的技術設備，才能獲得高度真實和能證性強的電子證據(jù)。如果電子證據(jù)的內(nèi)容使用質量低劣、性能極差的設備記錄下來的，就不能反映案件事實發(fā)生的全過程，；即使是高質量的設備，如果使用時間時超過了其本身的性能程度也會出現(xiàn)差誤和失真。因此，對電子證據(jù)存在的系統(tǒng)和技術設備的性能及可靠程度，必要時需要系統(tǒng)管理人員、證據(jù)制作人就相關情況作出證明。2電子證據(jù)綜合性的特點，使取證主體需要確定電子證據(jù)到底屬于書證、視聽資料、物證等證據(jù)種類，并依該證據(jù)種類相應的收集要求進行收集。、壓縮性、擴散性可能導致證據(jù)被篡改、破壞及復制，這就要求對在收集電子證據(jù)時一定要保證收集方法符合證據(jù)可采性的要求。在英美法系國家制定了一些證據(jù)排除規(guī)則來確保被采納證據(jù)的完整性、真實性，如“最佳證據(jù)規(guī)則”、“傳聞證據(jù)規(guī)則”、“鑒證規(guī)則”。我國雖沒有系統(tǒng)的規(guī)定，但也有散見的規(guī)定。有最高人民法院頒布并于2002年4月1日起施行的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調查人員調查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過?！蓖瑫r電子證據(jù)的收集也要依照法定程序，如扣押犯罪嫌疑人的電子郵件應當由縣級以上的公安機關負責人批準，并簽發(fā)扣押通知書。在扣押證據(jù)前，盡可能對電子證據(jù)進行備份，此后對電子證據(jù)進行的鑒定也盡可能地在備份上進行。電子證據(jù)的可挽救性及隱蔽性，決定了在收集電子證據(jù)的活動要全面、綜合地進行，運用高科技手段檢測是否有隱藏文件及硬盤中是否有被刪除的證據(jù)，或依當事人舉證，可確認或推知文件曾在該存儲介質中存放，但之后又被刪除，則可以對運用相關技術恢復。對于恢復刪除文件的證明力，應大于未被刪除的文件。因電子證據(jù)的這種特點，取證主體在取證時是不應只局限于已發(fā)現(xiàn)和收集的證據(jù)，還要對磁盤中已被刪除但可恢復得文件進行收集，以盡可能地查明案件事實。五、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力和證明力問題（一）電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力證據(jù)力是指證據(jù)的合法性。這就要求證據(jù)提取、形成過程依循規(guī)定程序。取證人員在實際工作中應依照規(guī)則實施調查取證，以保證數(shù)字化證據(jù)的證據(jù)力。為了保證電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力，應當從以下幾個方面加以保證：（1）電子證據(jù)的原始性。原始性的證明可通過自認方式、證人具結方式、推定方式和鑒定方式。（2）電子數(shù)據(jù)的完整性。完整性是考察電子數(shù)據(jù)證明力的一個特殊指標，完整性有兩層含義：一是電子數(shù)據(jù)本身的完整性；二是電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性。電子數(shù)據(jù)完整性是指在現(xiàn)場采集獲得的數(shù)據(jù)沒有被篡改，這可通過對數(shù)據(jù)計算完整性校驗碼或者對原始證物封存加以保證。（3）技術手段的科學性。也就是要求在實施電子數(shù)據(jù)勘驗、檢查時使用的軟硬件以及相應的勘驗、檢查流程符合科學原理。要求使用正版軟件，要求取證時使用的軟硬件經(jīng)過科學方法的檢測，也要求勘驗、檢查流程能夠經(jīng)得起現(xiàn)實的考驗。（4）勘驗、檢查人員操作的可再現(xiàn)特性。為了保證數(shù)字化證據(jù)的真實性和完整性，這就要求勘驗、檢查人員對數(shù)字化證據(jù)實施的操作應當是可再現(xiàn)的，也就是應當對勘驗、檢查人員對數(shù)字化證據(jù)的提取、處理、存儲、運輸過程有詳細的審計記錄。（二）電子數(shù)據(jù)的證明力合法性又稱有效性或者法律性，即證據(jù)必須是以法手機和查證屬實的事實。只有在整個證據(jù)的保全過程完全符合規(guī)定才能被當成證據(jù)來運用。《電子提單規(guī)則》中具體到電子證據(jù)的取證案件上提出了三點注意要求：第一，在訴訟前，當事人可請公證機關作出公正文書或申請法院采取訴前證據(jù)保全。取證方式宜察看源代碼并拷貝出所有內(nèi)容粘貼到字處理軟件中編輯并打?。桓郊械膬?nèi)容，應根據(jù)不同的文件格式，盡可能不失真地打印出倆，對聲音文件，可記錄成文字后打印出來并保留原聲音文件便于庭審質證。第二，在訴訟中，當事人可將導出的郵件放在軟盤中提交法庭，經(jīng)對方質證后無異議的，可打印出來經(jīng)雙方簽字后附卷。如對方有異議，應由法庭按現(xiàn)場勘驗方法取證，其筆錄由雙方當場簽字。第三，當事人僅提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除非對方承認或法律認可的權威鑒定機關鑒定地，不得作為定案根據(jù)。原則上，符合法律規(guī)定的證據(jù)形式和按照法定程序收集和認證的證據(jù)均是合法證據(jù)。合法性原則主要在于建立非法電子證據(jù)的排除規(guī)則。根據(jù)學者論述，就電子證據(jù)而言，可以排除的情形至少有以下四種情形：（1） 通過竊錄方式獲得的電子證據(jù)，不予采納；計算機網(wǎng)絡的安全技術不斷發(fā)展，但與此同時反安全的破解、剌探技術也在發(fā)展，即所謂的“道高一尺，魔高一丈”；加上網(wǎng)絡本身的開放性、自由性特點，使得秘密侵入他人計算機系統(tǒng)盜取、破解數(shù)據(jù)、信息在現(xiàn)實上成為可能。在國外也有一個專門的電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司或調查公司，從事這類業(yè)務。在我國，目前不允許設立私人偵探所或民間證據(jù)調查機構，當事人擅自委托地下網(wǎng)探甚至專業(yè)機構所獲取的電子證據(jù)原則上不宜作為證據(jù)。只能由法院授權機構或具有法律資質的專業(yè)機構獲取的證據(jù)才具有合法性，可為法院采納。（2）通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據(jù)，情節(jié)嚴重的一般不予采納；上述盜取、竊取是通過隱蔽的方式獲取，非法扣押、搜查則主要采公開強制措施，獲取電腦主機、硬盤、磁盤等數(shù)據(jù)載體，甚至扣押電子郵件等其他電子文書（通過網(wǎng)絡服務提供商）。在這方面，公權機關（如公安機關）在實施證據(jù)搜集過程，一定要遵守程序規(guī)定，獲得相應的搜查、扣押令或通知書，方才能實施這些行為，否則即是非法搜查、扣押；對于一般公民或私人機構，則任何一種搜查、扣押行為均可能是違法的。（3） 通過非核證程序得來的電子證據(jù)，不予采納；電子商務離不開一套安全的計算機程序，具有實施安全命令控制、進行系統(tǒng)備份和恢復、自動進行數(shù)據(jù)檢測和記錄、防止未經(jīng)授權訪問等功能，以保證所收集、復制的信息準確無誤。因此有些國家，如新加坡，授權專門機構對有關程序按照一定標準和步驟進行審核，合格后發(fā)給證書，并建立這樣的假設：凡是通過核證程序得來的電子證據(jù)（主要是計算機輸出），認定其具有合法性，推定其具有真實性和可靠性，賦予其可采性。這是值得借鑒的做法。目前，我國也存在一些認定或許可做法，如信息產(chǎn)業(yè)部對接入公用和專用網(wǎng)使用的電子信設備（含硬件和軟件系統(tǒng)）實行進網(wǎng)許可證制度，會計核算軟件規(guī)定要經(jīng)財政部評審外，但是，這些規(guī)定并沒有同這些系統(tǒng)產(chǎn)生出的數(shù)據(jù)的證據(jù)效力聯(lián)系起來，賦予經(jīng)過認證的硬軟件的數(shù)據(jù)具有可采性。顯然，更高層次的法律規(guī)定（軟硬件安全性標準及其證據(jù)效力的規(guī)定）及其配套的認證機構的建立，已經(jīng)成為發(fā)展電子商務刻不容緩的事情。（4） 通過非法軟件獲取的電子證據(jù)，不予采納。軟件對于電子證據(jù)的生成、傳遞、存儲各環(huán)節(jié)具有重要意義，它的合法性決定著電子證據(jù)的合法性。非法軟件包括非法制售的軟件和非法錄制的軟件。前者研制過程違反社會公共利益或國家法律，或用于非正當目的的軟件；而后者即指盜版軟件，其直接侵害的主要是版權人利益，而不是公共利益。由于盜版軟件在現(xiàn)實中有時不宜認定，且它不危害公共利益和安全，因此，盡管它屬非法軟件，但通過非法軟件獲取電子證據(jù)不予采納，主要應針對前一種情形。關于關聯(lián)性，又稱相關性和證明性，往往可以從三個方面進行進行審查：第一，所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實；第二，該事實是否案件中的實質性問題；第三，所提出的電子證據(jù)對解決案件中的爭議問題有多大的實質意義。在訟訴的時候，必須對訴訟事實有關的諸多數(shù)據(jù)進行重組與取舍，從而達到自己的證明目的。 客觀性，又稱實質性或真實性，即證據(jù)必須是客觀的真實的存在的事實。我國《電子簽名法》