論合同自由原則(編輯修改稿)
2025-01-19 06:29 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。決定合同內(nèi)容的自由指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。變更和解除合同的自由指當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。選擇合同方式的自由指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式。(江平 米健 著《羅馬法基礎(chǔ)》 中國政法大學(xué)出版社 1991年版)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。李永軍著《合同法原理》中國人民公安大學(xué)出版社1999年版二、合同自由原則是合同法的最基本原則如前所述，在現(xiàn)代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認(rèn)了其他一些諸如誠實信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。（一）合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，是合同法的首要原則我國《民法通則》第85條中規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！焙贤?dāng)事人是平等的民事主體，相互之間有著平等的法律地位，因此，當(dāng)事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協(xié)商相互間的權(quán)利義務(wù)，任何一方也不能將自己的意志強加給對方，任何一方都有決定自己的意思和充分表達自己意思的自由。也正因為如此，學(xué)者認(rèn)為債權(quán)法（基本內(nèi)容為合同法）的一個重要特點為任意性，并以此區(qū)別于物權(quán)法的法定性。合同當(dāng)事人的意志自由是由當(dāng)事人的地位平等所決定的和其主要表現(xiàn)。在一定意義上可以說，平等與自由是一個問題的兩個方面，沒有平等，也就沒有自由；沒有意志自由，也就談不上平等。因此，自由原則與平等原則為合同法的核心，是合同的首要原則。（二）合同自由原則是解釋其他原則的基礎(chǔ)誠然，誠信原則、公平原則有限制合同自由的效用，但同時也應(yīng)當(dāng)看到，誠信原則、公平原則也都是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。例如，誠實信用，作為道德規(guī)范，要求“言必信，行必果”；作為法律規(guī)范，首先要求當(dāng)事人嚴(yán)格地信守自己的承諾，嚴(yán)格地按照合同的約定履行自己的義務(wù)。而當(dāng)事人信守自己的承諾，也是以其承諾為自己真實的意志為前提的。如果當(dāng)事人是在不自由的情況下而作出“承諾的”，則其商定的義務(wù)違反了合同自由原則，也違背誠實信用原則，依誠信原則不能強制當(dāng)事人履行合同義務(wù)。同時依誠信原則，當(dāng)事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同，因乘人之危而訂立的合同等等，都應(yīng)當(dāng)是無效的。而從合同自由的角度看，這些合同的訂立上，當(dāng)事人僅有形式上的“自由”，而實際上是不自由的，因為在確認(rèn)某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同，都以一方當(dāng)事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意接受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件，可見合同當(dāng)事人在訂立合同上是否自由又是合同的訂立是否合乎誠實信用原則的標(biāo)準(zhǔn)。誠實信用原則具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能，解釋、評價和補充法律行為的功能，解釋和補充法律的功能。梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》在依誠實信用原則解釋、評價和補充法律行為時，也離不開探求當(dāng)事人的真實意志。當(dāng)然，誠信原則主要是以合同當(dāng)事人的相互依依賴為基礎(chǔ)，按照具體情況公平衡量雙方的利益，被社會上一般人認(rèn)為不公平的，就是不符合誠信原則的。王家福主編：《合同法》，中國社會科學(xué)出版社１９８６年版但僅在合同當(dāng)事人一方認(rèn)為不公平的情況下，并不能認(rèn)定另一方當(dāng)事人的行為違反誠實信用原則。誠實信用原則的核心是公平。公平是一種社會價值判斷，一種合同關(guān)系是否為公平關(guān)系，需要以當(dāng)事人雙方的利益來衡量，需要以社會公認(rèn)的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如，等級關(guān)系，在封建等級社會是公平的，而在近現(xiàn)代社會則是不公平的。在近代社會，契約關(guān)系才是符合公平正義的。就是在現(xiàn)代社會中公平也首先是以當(dāng)事人的自由為前提的，只有當(dāng)事人自愿訂立的合同關(guān)系才能是公平的，不是由當(dāng)事人自愿設(shè)立的合同難以是公平的，除非法律對合同的訂立和內(nèi)容有直接的強行性規(guī)定。況且，當(dāng)事人之間的關(guān)系是否公平，在不同的領(lǐng)域有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就合同法而言，這與合同的性質(zhì)有關(guān)。例如，在無償合同，只要是
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