法律移植初探(編輯修改稿)
2025-01-19 03:48 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 末修律過程中的禮法論爭，在修律諸人遭受舊派攻訐時，助“沈氏辭而辟之”，維護(hù)大清刑律草案所確定的近代刑法原則和近代刑法先進(jìn)制度?！ ?3)著書立說，宣傳“最進(jìn)步之學(xué)理?！薄 ∷闹贫ㄐ路??？疾?、翻譯以及聘請專家的最終目的都指向制定新法。制定新法仿照日本明治維新的作法與步驟，從刪定舊律入手，再次第出臺個項新法律，這表明《大清律例》諸法合體的模式被打破，西方公法和私法的觀念，憲法、民法、刑法和訴訟法等部門法的分類方式被移植到了中國。十年修律，制定新法的主要成果有：《欽定憲法大綱》、《重大信條十九條》、《法院編制法》、《大清民律草案》、《大清新刑律》、《違警律》、《欽定大清商律》等。這些新法大都因辛亥革命爆發(fā)與清帝退位未及頒行實施，成為故紙堆?！ 【C觀清末法律移植呈現(xiàn)出這樣一些特點： 一主要取法日、德，追隨世界最新法規(guī)之潮流，差不多當(dāng)時所有著名法典都給翻譯介紹到了中國。 二民商法內(nèi)容具有一定的超前性，這雖然被指責(zé)為與社會及中國現(xiàn)實脫節(jié)。但起到了很好的“法教”作用，啟迪了人們的民事法律意識，權(quán)利意識。 三相對而言，刑法、憲法在移植仿效西法的同時，保留了較多的封建殘余?！ ∷那迥┦晷蘼墒怪袊稍谥贫葘用嫔线~入了現(xiàn)代化的門檻，雖然修律變法與法律移植遠(yuǎn)未能解決實踐中的理論上的許多問題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡單地批判為只是一個形式的變化，決非真正的現(xiàn)代話化。 五從翻譯的著作中不難看出，清末修律的法學(xué)理論基礎(chǔ)是極為薄弱的，即使翻譯有一些論著，那些也是對本國法闡釋性的法學(xué)著作，不是理論經(jīng)典?！ ×梢浦玻硐氲貋砜?，應(yīng)當(dāng)是一項系統(tǒng)的工程：從條文——法律理論——價值觀念都轉(zhuǎn)變了，才能說是成功了，現(xiàn)代法治在中國的普遍確立確實會是一項很艱巨的工程?！ ⌒梁ジ锩鼊倮?，中華民國臨時政府在短短的一百多天內(nèi)，也曾頒布《中華民國臨時約法》等一系列的法規(guī)，但是革命勝利果實很快被袁世凱奪取。袁世凱死后，進(jìn)入北洋軍閥統(tǒng)治時期。北洋軍閥統(tǒng)治中國16年，前后建立起不同名目的立法機(jī)關(guān)，立法活動十分頻繁，或援用刪改清末新律，或吸收抄襲西方資本主義國家的法律，制定公布了大量的法律文件，以次達(dá)到維護(hù)起反動統(tǒng)治的目的?！ ≡谶@一時期內(nèi)，從法制史的角度來看，國民政府的法制比北洋軍閥統(tǒng)治時期的法制要完備得多。在法典編纂中較多吸取歐洲大陸法系的立法技術(shù)而確立六法體系。其法律源流主要來自以下幾個方面： (1)繼承清末變法修律時期所頒布的法典和北洋軍閥政府的法律作為基礎(chǔ)?！ ?2)部分利用西方資產(chǎn)階級的立法原則、法律體系。 (3)抄襲法西斯德國、意大利和日本的大量獨裁統(tǒng)治的立法?！ ≠M孝通先生在《江村經(jīng)濟(jì)》中談到了南京國民政府頒布的新民法：“在制定1929年生效的新民法的時候，立法者是按照中國國民黨的基本政策給男女以同等的繼承權(quán)，以便促進(jìn)男女平等的?！瓦@個村子(江村)而論，雖然新法律已頒布七年，我尚未發(fā)現(xiàn)有向這一方向發(fā)生任何實際變化的跡象?！边@一現(xiàn)象不僅在江村如此，在全國范圍內(nèi)來說亦如此。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣、慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的行為規(guī)范，因此這也許可以部分地說明為什么近代以來法律現(xiàn)代化的努力不很成功。 這一階段內(nèi)可以“文革”為界分兩部分。解放初，新中國全面廢除了南京國民政府的六法全書。由于意識形態(tài)所致，法制建設(shè)只能向蘇聯(lián)取經(jīng)。從社會主義制度正式確立之后的十年間，我國制定了一批單行條例、行政法規(guī)和地方法規(guī)，進(jìn)一步加強(qiáng)了司法機(jī)構(gòu)。隨著“文化大革命”的爆發(fā)，剛具簡要框架的社會主義法制便受到了嚴(yán)重的破壞，政策和領(lǐng)導(dǎo)人的意志取代了法律而成為調(diào)整社會關(guān)系的主要力量，使整個國家處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，社會主義建設(shè)事業(yè)和人民群眾的切身利益受到嚴(yán)重?fù)p失，為法制建設(shè)提供了反面的沉痛教訓(xùn)。 改革開放后，開始了計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，法治建設(shè)也迎來了春天。至1995年底，全國人大及其常務(wù)委員會共制定了280部法律，國務(wù)院制定了700多部行政性法規(guī)，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定了4000多部地方性法規(guī)，立法速度倍增式加快，一個以憲法為基礎(chǔ)的、具有中國特色的、相對比較完備的社會主義法律體系基本形成。短短二十多年的時間，取得如此成就，法律移植可謂功不可沒。其間，有成功也有失敗。成功之處，有目共睹，敗筆亦有學(xué)者一針見血地指出?！ √K力先生指出“當(dāng)代的許多實證研究都表明，不考慮社會背景，不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的‘正義’出發(fā)的法律移植都失敗了。如果僅僅為了‘法制現(xiàn)代化’而按照一種所謂通行的模式立法和司法，我們就會發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行(例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法)。” 1986年12月，中國在移植外國相應(yīng)法律的基礎(chǔ)上頒布試行了《破產(chǎn)法》，但由于中國實施破產(chǎn)法的環(huán)境(即本文前面所分析的受體環(huán)境)的不配套，破產(chǎn)法移植進(jìn)來后，并沒有發(fā)揮預(yù)期的效用。既未能很好的執(zhí)行，實際適用的案例也很少。甚至如有的學(xué)者所指出的那樣：“破產(chǎn)法的試行看來不僅沒有減少決策人或行為人的交易成本，相反增加了其交易成本”?！ 〔荒軆H僅按照理論原
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