【文章內(nèi)容簡介】 認(rèn)識，認(rèn)為沒有簽訂勞動合同就與員工沒有勞動關(guān)系，可以自由處置員工的錄用與辭退，其實(shí)不然，勞動和社會保障部在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中早已明確：工資支付憑證或記錄、繳納社會保險(xiǎn)的記錄；工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄以及其他勞動者的證言等都可作為認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系的憑證?！秳趧雍贤ā穼?shí)施后，企業(yè)不簽訂勞動合同的，不僅不能規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，還會增加法律風(fēng)險(xiǎn)，具體而言： 支付雙倍勞動報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn) 《勞動合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 自身利益無法得到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn) 涉及商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動者，企業(yè)需要通過勞動合同的相關(guān)條款進(jìn)行約束；用人單位出資培訓(xùn)勞動者的，也需要在勞動合同中約定服務(wù)期或簽訂專項(xiàng)的培訓(xùn)協(xié)議，來有效預(yù)防勞動者提前離職或違反約定給企業(yè)帶來的損失。 導(dǎo)致無固定期限勞動合同條件成立的風(fēng)險(xiǎn) 《勞動合同法》第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同。 （二）試用期過后再簽訂正式勞動合同實(shí)踐中很多企業(yè)為了占據(jù)“主動”，往往與試用期內(nèi)的員工不簽訂正式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實(shí)這種做法是違反我國法律規(guī)定的。根據(jù)《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 （三）簽訂勞動合同時(shí)收取押金、扣押證件目前，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等為由在簽訂勞動合同時(shí)，收取“押金”、“保證金”等作抵押，這種做法是違反法律規(guī)定的?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得以扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。第84條還規(guī)定了用人單位違反的處罰措施，以擔(dān)?；蚱渌x向勞動者收取財(cái)物的，由勞動行政部門退還本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三部分 勞動合同的履行、變更、續(xù)簽與法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、勞動合同履行（一）、勞動合同履行的概念和原則
勞動合同的履行，是指勞動合同的雙方當(dāng)事人按照生效后的勞動合同規(guī)定實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利和義務(wù)的活動。只有雙方當(dāng)事人按照合同約定全面地、實(shí)際地履行了自己的義務(wù)，勞動過程才能順利實(shí)現(xiàn)。勞動合同履行的原則有以下幾個(gè)：
。實(shí)際履行原則，是指合同雙方當(dāng)事人要按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，不得以其他標(biāo)的或方式來代替。這主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是一方當(dāng)事人即使違約，也不能以罰金或賠償損失來代替合同標(biāo)的的履行，除非違約方對合同標(biāo)的的履行對另一方當(dāng)事人已無實(shí)際意義；二是一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制或敦促其履行。實(shí)際履行的原則要求，勞動者一方要給管理者提供自己一定數(shù)量和質(zhì)量的勞動，以保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常開展；管理這一方要為勞動者支付必要的勞動報(bào)酬和提供必要的勞動條件等，以保障勞動者正常的生活和工作需要。
2．親自履行原則。親自履行原則，是指雙方當(dāng)事人要以自己的行為履行合同規(guī)定的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)合同規(guī)定的權(quán)利，不得由他人代為履行。這就是說，勞動者的義務(wù)只能由勞動者自己去履行；管理者的義務(wù)只能由管理者去履行。雙方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也是這樣，只能依靠自己。親自履行的原則要求，合同雙方當(dāng)事人要以自己實(shí)際行為去完成合同規(guī)定的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同約定的目標(biāo)，當(dāng)事人要將合同規(guī)定的內(nèi)容融人到自己的日?；顒又腥?。案例：
夏某是某國有企業(yè)職工，2004年夏某與該企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同。由于企業(yè)效益欠佳，夏某便在外搞起了第二職業(yè)。從此夏某的勞動紀(jì)律觀念開始淡薄，經(jīng)常是在廠里轉(zhuǎn)一圈就走，有時(shí)甚至根本不來，廠領(lǐng)導(dǎo)考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對此現(xiàn)象，未多加管理。2005年下半年，企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)，生產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)入正常。2005年10月，企業(yè)發(fā)出通知，強(qiáng)調(diào)勞動紀(jì)律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態(tài)，按時(shí)回廠上班。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時(shí)回廠上班。夏某因自己開的餐館效益不錯(cuò)，一直未回廠上班，輪到自己當(dāng)班即請人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打電話通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名?！毕哪趁看味伎陬^答復(fù)同意上班，但總不回廠，車間不少職工對此議論紛紛。2005年12月，企業(yè)以夏某長期曠工為由對夏某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。收到通知書后，夏某不服，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。最終仍是夏某敗訴。
點(diǎn)評：
請人代為上班本不常見，因請人代班引發(fā)勞動爭議則更屬少見。本案中，夏某無視其應(yīng)遵守的勞動紀(jì)律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，拒不到廠上班，每次上班均請人替代，夏某的行為只能認(rèn)定為無故曠工。其理如下：雖然夏某每次當(dāng)班都因請人代班而耒空崗，但是，勞動關(guān)系是一種特定主體之間的關(guān)系，在實(shí)現(xiàn)勞動的過程中，相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)只能由特定主體——?jiǎng)趧雨P(guān)系當(dāng)事人承擔(dān)。因此夏某請人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當(dāng)然的。全面履行原則，是指當(dāng)事人要按照合同約定的內(nèi)容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內(nèi)容和條款。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是要求勞動者一方按照勞動《合同規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，保質(zhì)保量地完成勞動任務(wù)；二是要求用人單位全面按照有關(guān)法律規(guī)定和勞動合同規(guī)定，向勞動者提供勞動保護(hù)條件以及勞動報(bào)酬和保險(xiǎn)福利待遇等。
協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是指勞動合同的雙方當(dāng)事人在履行勞動合同的過程中，有互相協(xié)作、共同完成勞動合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方當(dāng)事人在履行勞動合同遇到困難時(shí)，他方都應(yīng)該在法律允許的范圍，盡力給予幫助，以便雙方盡可能地全面履行勞動合同。
（二）正常情況下勞動合同的履行 用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。 （三）用人單位名稱、法定代表人等發(fā)生變化時(shí)的勞動合同履行《勞動合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。 （四）用人單位發(fā)生合并、分立時(shí)勞動合同的履行《勞動合同法》第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由其承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 二、勞動合同變更 當(dāng)勞動合同變更的條件出現(xiàn)時(shí)，一方應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏贤恼埱?，說明變更的理由、變更的內(nèi)容及變更的條件，經(jīng)對方在一定期限內(nèi)作出同意或不同意的答復(fù)，對勞動合同變更事宜進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)取得一致意見，達(dá)成變更勞動合同的書面協(xié)議，載明變更的具體內(nèi)容，合同的生效日期，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。用人單位依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要和員工各方面的表現(xiàn)對員工的職位、薪資與崗位作相應(yīng)的調(diào)整，本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中，大量的勞動爭議往往是由于用人單位調(diào)整勞動者的崗、職、薪而引起的，我們從司法實(shí)踐角度，就該問題作詳細(xì)說明： （一）目前仲裁機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對用人單位調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的態(tài)度首先，承認(rèn)和保護(hù)用人單位的用工自主權(quán)，即允許用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪；其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時(shí)，也要防止此權(quán)利的濫用；最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。從用人單位角度來說，即用人單位因客觀情況的變化以及生產(chǎn)經(jīng)營的需要，確實(shí)需要合并、增減崗位、職位等；從勞動者角度來說，如員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴(yán)重失職行為或者能力不夠?qū)е滤?fù)責(zé)的工作出現(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或必然造成損失。 （二）無風(fēng)險(xiǎn)調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的風(fēng)險(xiǎn)防范制定崗位職責(zé)和技能要求； 首先，確定公司的組織架構(gòu)和各部門的職能職責(zé)； 其次，根據(jù)各部門的職能職責(zé)，確定各部門的崗位分級標(biāo)準(zhǔn)和崗位名稱； 最后，針對各崗位進(jìn)行職務(wù)分析，制定職務(wù)說明、職務(wù)規(guī)范及崗位說明書。 在勞動合同條款中增加調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款； 在企業(yè)的規(guī)章制度中進(jìn)一步明確調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件和情況，并且可以對調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪作相應(yīng)的規(guī)定； 做好績效考核工作。 三、勞動合同續(xù)簽（一）勞動合同續(xù)簽概述 勞動合同續(xù)簽是指有固定期限勞動合同到期后，雙方當(dāng)事人一致同意繼續(xù)保持勞動關(guān)系，在原勞動合同終止前辦理續(xù)延手續(xù)。（二）勞動合同續(xù)簽程序在合同到期前一個(gè)月左右，用人單位應(yīng)了解勞動者的意向。雙方對勞動合同續(xù)簽事宜進(jìn)行協(xié)商，即對原合同條款審核后確定繼續(xù)實(shí)施還是變更部分內(nèi)容。協(xié)商一致后，雙方簽字或蓋章。 （三）勞動合同續(xù)簽應(yīng)注意的問題根據(jù)《勞動合同法》第19條：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此續(xù)簽勞動合同時(shí)，不得約定試用期。續(xù)簽勞動合同時(shí)，避免承擔(dān)簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)：A：與勞動者已經(jīng)簽訂過兩次固定期限勞動合同的，勞動合同到期前，如果不打算繼續(xù)續(xù)簽，及時(shí)書面通知員工合同期限屆滿時(shí)勞動合同終止。 B:對于本單位工作時(shí)間較長的員工，企業(yè)應(yīng)高度重視，最好不要使其在本單位的工作年限跨越10年這個(gè)線，一旦超過10年，只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同，企業(yè)就必須簽訂。 合同到期應(yīng)及時(shí)辦理終止或續(xù)訂手續(xù)。合同終止，雙方既不續(xù)簽勞動合同，也不及時(shí)辦理終止手續(xù)的，雙方將形成事實(shí)勞動關(guān)系，用人單位再通知?jiǎng)趧诱咦呷说?，容易產(chǎn)生糾紛，比如：《北京市勞動合同規(guī)定》：勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關(guān)系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)訂勞動合同。當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限自簽字之日起不得少于1年；勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年以上，勞動者要求續(xù)訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其續(xù)訂無固定期限勞動合同。 與農(nóng)民輪換工、外國人及接近退休人員續(xù)訂勞動合同不得超過法定期限。A：從事礦山井下及在其他有害身體健康的崗位工作的農(nóng)民工——最長不超過8年B：外國人在大陸就業(yè)的——不超過就業(yè)許可證的期限C：接近退休人員——不超過法定退休年齡 第四部分 勞動合同的解除、終止與法律風(fēng)險(xiǎn)防范因勞動合同解除辭退員工的糾紛始終是勞動爭議的主要內(nèi)容，也是用人單位比較頭疼的一件事，一旦操作不當(dāng)，被仲裁機(jī)構(gòu)或法院推翻，不論對員工還是對企業(yè)來說，都是會帶來負(fù)面影響。 勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行完，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的一種法律行為。 一、勞動合同解除操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范 勞動合同終止是指由勞動合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消亡，即勞動法律關(guān)系的結(jié)束。 合同解除情形 通知期限 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 單位與員工協(xié)商解除 無要求 單位提出，需支付 單位即時(shí)通知解除（過失性解除） 隨時(shí)無需支付 單位預(yù)告性解除（非過失性解除） 提前30日通知或支付一個(gè)月工資 需支付 單位裁員解除 履行特殊法定程序 需支付 員工提前通知解除 正常提前30日通知 試用期提前3天通知 無需支付 員工即時(shí)通知解除 隨時(shí)需支付 無需通知立即解除 立即解除無需通知 無需支付 (一)用人單位即時(shí)通知解除勞動合同（《勞動合同法》39條） 第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （3）嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的； （4）勞動者同時(shí)與其它用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （6）被依法追究刑事責(zé)任的。 A、在試用期