【文章內(nèi)容簡介】 違約所帶來的損失，因此，為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們必須找到一種能夠合理的保障業(yè)主的方式，借鑒國際上較為通行的工程保證擔保做法，在我國逐步推行工程擔保制度將是必然的趨勢。工程保險指保險人承保中外合資企業(yè)、引進技術項目及與外貿(mào)有關的各專業(yè)工程的綜合性危險所致?lián)p失，以及國內(nèi)建筑和安裝工程項目。同時工程保險的對象是具有規(guī)模宏大、技術復雜、造價昂貴和風險期限較長等特點的現(xiàn)代工程項目。工程擔保是保證人應合同～方(債務人或被保證人)的要求，向另一方(債權人)做出書面承諾，當委托人或被保證人不履行合同，以致債權人遭受損失時，保證人在一定金額、一定期限內(nèi)代為履行合同或支持債務的一種工程保障機制。工程保證擔保制度是一種程序規(guī)范，是一種保障體系，是一種經(jīng)濟制約，是一種關系范疇。我國《招投標法》、《擔保法》等相關法律對履約保證金作了一定程度的規(guī)定，但鑒于建筑市場的復雜性及特殊性，法律尚未對工程履約保證金基本信息作出明確而又詳細規(guī)定，這給實際的操作帶來諸多的困難：　　《招投標法》第46條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”。從該條文中，我們可以獲取三個信息：1)明確了招標人有收取履約保證金的權利。強調(diào)履約保證金的收取的前提是需要在招標文件中明確約定。2) 《招投標法》并沒有強制性要求收取履約保證金。根據(jù)招標文件要求，有約定則從約定，無約定不得追加，否則就背離了合同實質(zhì)性內(nèi)容。3)本條沒有對履約保證金的表現(xiàn)形式，提交時間、保證金的收取及監(jiān)管、金額比例、保證金利息的歸屬、保證金退還等方面進行規(guī)定?！　　墩型稑朔ā返?0條規(guī)定，“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過的部分予以賠償，沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任”。本條是招投標法對不履行合同的履約保證金罰則的規(guī)定。即中標人違約的，招標人有沒收履約保證金的權利，中標人承擔喪失收回履約保證金的權利和賠償損失的責任?！　⊥ㄟ^60條的規(guī)定我們可以很明確的了解到履約保證金罰則與定金罰則是有區(qū)別的。所謂的定金罰則根據(jù)《擔保法》第89條之規(guī)定， “當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！笨稍?003年七部委頒發(fā)的《工程建設項目施工招標投標辦法》第85條之規(guī)定卻將履約保證金罰則等同于定金罰則。《辦法》第85條是這樣規(guī)定的，“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金?！惫P者認為該《辦法》與《招投標法》、《擔保法》及其相關的司法解釋的規(guī)定是相悖的，保證金的性質(zhì)既不同于定金，也不同于預付款，更不同于保證。綜上可知，我國法律對履約保證金規(guī)定并不完善，其定性亦是非常模糊的，正是因為法律上存在的缺陷導致履約保證金制度在建筑工程市場領域被濫用，加上缺乏有效的監(jiān)督管理，保證金便成為業(yè)主方控制承包方的有力工具。工程保證擔保的首要的、也是對整個建筑行業(yè)最有益的作用就是保證履約。即保證重于擔保。擔保作為法律術語，有保證、質(zhì)押、保證金、留置等幾種形式，但保證不僅僅具有賠償意義的連帶經(jīng)濟責任，還必須包括保證做到、保證履行等多個方面。這也就區(qū)別于我們傳統(tǒng)意義上理解的“債權債務擔?！?，并不是純粹的“你借錢不還，我替你還”。電力建設工程的履約擔保保證金一般為合同價的30％～50％。履約擔?？梢员ＷC工程按時完工，而不受違約承包商的影響，這樣不但保障了業(yè)主的利益，而且有效地保證了社會的建設順利進行。即承包人違約時，由工程擔保人代為完成工程建設，這樣一來有利于工程建設的順利進行?！　≈仃P系，輕合同、輕保證?！　♂槍PC工程行業(yè)的特殊性，業(yè)主通常會在招標文件或者合同中明確指定一部分分包商名單，或者與業(yè)主關系甚好經(jīng)業(yè)主方介紹進來，成為EPC分包商的一份子。又或是與總包方關系甚好等等因素，會讓總包方在招投標階段，忽視對這些分包方相關資質(zhì)的審定。在簽訂合同時也會基于“業(yè)主的招呼”或“關系”的原因，網(wǎng)開一面，該省的就省，該簡單就簡單，履約保證金也往往會因為這些口頭、拍胸脯的保證成為多余的條件，而從合同中刪去。殊不知，這些合同條款的刪除將是加重了總包方自身的風險，這個風險將會在以后工程實施過程中越發(fā)明顯。擅自停工、拖延工期/延期交貨、偷工減料、質(zhì)量沒保證，三番五次的修理、更換、重作，技術服務不到位等等問題隨之而來的時候，僅靠違約金或者賠償金那些還沒從分包商兜里掏出來的資金的懲罰力度是遠遠比不上已經(jīng)掌握在自己手里的履約保證金的懲罰力度的?！　‖F(xiàn)金履約加重承包方的負擔，并且存在被業(yè)主挪用的風險?！　∮行I(yè)主在招標文件中明確約定采用現(xiàn)金履約。一方面對于EPC工程而言，投資規(guī)模大，周期長，5%10%的履約保證金對承包方來說并不是一個小的數(shù)目，將這筆流動資金壓在業(yè)主那里，無非是加重了承建企業(yè)的負擔，發(fā)揮不了資金應有的使用價值和經(jīng)濟效益。另一方面，將這筆不小數(shù)目交給業(yè)主，不能排除被業(yè)主利用的可能，一旦使用不善，給資金的安全性造成嚴重威脅?！　〔荒馨磿r退還，且無息退還履約保證金(針對以現(xiàn)金的形式提交履約保證金)　　EPC總承包合同中業(yè)主一般會要求，在工程完工，提交質(zhì)量保修書和辦理完工結算后兩周內(nèi)退還履約保證金。承包方將建設工程交鑰匙給業(yè)主后，則對業(yè)主來說基本上沒什么后顧之憂了，所謂的完工結算主要涉及到合同變更、費用的增減，違約金或賠償金、竣工資料整理移交等等內(nèi)容，在此階段，業(yè)主可以各種條件不滿足為由延期退還履約保證金。除此之外，那些生產(chǎn)工藝復雜或者自然環(huán)境差，施工條件差的電廠或輸變電項目，整個生產(chǎn)過程至少一兩年的生產(chǎn)周期，履約保證金在此期間產(chǎn)生的利息往往會被業(yè)主無任何理由的扣取。　　履約保證金成為業(yè)主控制承包方的有力手段?！　÷募s擔保一般分為有條件的履約擔保和無條件的履約擔保。像類似履約保證書之類的擔保一般是有條件的擔保。而在我國盛行的銀行履約保函大多是無條件的履約擔保。何為無條件履約保證金?我們可以通過《中石化乙烯220kV變電站總承包項目合同》中的相關規(guī)定來幫助理解無條件擔保的含義：　　“承包人違約時，發(fā)包人(業(yè)主)從銀行提取銀行為承包人擔保的保函內(nèi)的任何與違約事件有關的款項時，發(fā)包人(業(yè)主)不需要提供詳細理由和材料，承包人也不爭辯。”正是因為業(yè)主無需提供提取銀行履約保函的任何證據(jù)，只要業(yè)主認為承包方有違約行為，即可無條件的獲得履約保證金。這種獲取保證金的方式方法無形之中就讓履約保證金成為懲罰承包方的有力工具?！　¤b于履約保證金制度在建設工程使用中存在的種種問題，作為EPC總承包方，那么應該如何防止履約保證金被濫用?又如何在分包合同中正確使用履約保證金制度，充分發(fā)揮其應有的作用呢? 以下將結合目前我院工程總承包部現(xiàn)行項目管理體系及合同管理狀況，對履約保證金在總承包項目中的有效運作發(fā)表本人淺顯的看法，望能起到拋磚引玉的作用?！　? EPC工程總承包項目合同的變更 工程變更的定義。所謂工程變更（EC， Engineering Change ），指的是針對已經(jīng)正式投入生產(chǎn)的產(chǎn)品所構成的零件進行的變更。在工程項目實施過程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧?、工藝、功能、構造、尺寸、技術指標、工程數(shù)量及施工方法等方面做出的改變。變更是指承包人根據(jù)監(jiān)理簽發(fā)設計文件及監(jiān)理變更指令進行的、在合同工作范圍內(nèi)各種類型的變更，包括合同工作內(nèi)容的增減、合同工程量的變化、因地質(zhì)原因引起的設計更改、根據(jù)實際情況引起的結構物尺寸、標高的更改、合同外的任何工作等。 工程變更原因、目的及內(nèi)容引起工程變更的主要原因有設計疏漏、現(xiàn)場施工條件限制、設備或材料采購限制等。目的是糾正工程實施中的以下后果：不滿足使用、消防、安全、環(huán)保、衛(wèi)生等方面的功能要求；不滿足合同要求的工程質(zhì)量要求；不滿足施工過程安全的要求； 不滿足施工進度的要求。程變更的內(nèi)容包括：設計變更、技術標準變更、材料代換、施工技術方案或施工順序的改變等。作為EPC承包商，工程變更要綜合考慮整個項目的進度、質(zhì)量、費用、安全等因素，也要考慮施工分包商的一些自身條件和現(xiàn)場條件的限制，達到項目利益最大化。由于進度、質(zhì)量、費用、安全相互之間的辯證關系，使得工程變更會引起多方面的連鎖反應，因此要對工程變更加強管理，制定工程變更管理的組織、程序、職責及權限各個公司對工程變更管理制定的組織、程序、職責及權限不盡相同。一般EPC工程總承包實行項目經(jīng)理負責制，現(xiàn)場項目經(jīng)理部是工程變更的基本管理組織，按照公司的管理程序，在自己的職責、權限內(nèi)負責工程變更的管理工作。 變更的條件在工程總承包模式下工程變更對承包商的意義就有別于施工承包中的工程變更，非建設單位原因引起的變更費用是需要自身承擔的由于總承包工程建設周期長涉及面廣可變因素多，對于任何一項工程施工來說，工程變更是不可避免的從設計角度看，設計變更是工程設計的修正補充和延續(xù)，設計者一方面致力于提高設計質(zhì)量，力求減少設計變更另一方面又需要用設計變更來補充完善工程設計在此重點探討非建設單位原因引起的工程變更，力爭通過總承包工程的變更管理，達到通過變更管理以最小的投入滿足工程質(zhì)量安全進度和功能等方面要求的目的。 工程變更的處理程序在頒發(fā)工程接收證書前的任何時間，業(yè)主有權通過發(fā)布指示或要求承包商遞交建議書的方式，提出工程變更。工程變更的處理程序分以下三種情況：業(yè)主發(fā)布指示的變更在項目執(zhí)行過程中，業(yè)主經(jīng)過更仔細考慮將來的發(fā)展，往往會提出一些新的要求，在需要的時候發(fā)布變更指示。除非承包商向業(yè)主提出不能照辦的理由并經(jīng)業(yè)主同意，否則應遵守并執(zhí)行每項變更。變更指示的內(nèi)容應包括詳細的變更范圍、變更處理的原則等。業(yè)主在項目實施過程中提出一些要求，這些要求對項目和業(yè)主是有利的，但其中有些是超出合同范圍的，實際上構成了變更，卻不是以變更的形式提出。承包商一定要及時分辨出變更部分，提出變更申請，按變更程序處理。承包商提交建議書后確定的變更[價值工程]的要求或其它要求提交建議書，建議書的內(nèi)容包括對建議的設計和（或）要完成的工作的說明、進度計劃、合同價格調(diào)整建議。業(yè)主收到承包商的建議書后，根據(jù)實際情況和工程的需要，在合同約定的時間內(nèi)給出是否批準或修改建議書的回復。雙方就變更方案和變更費用達成一致意見后，業(yè)主簽發(fā)正式的書面變更文件。承包商確認收到該變更指示，則此一項或多項工程變更確立。在業(yè)主沒有正式下達變更令前，承包商不得擅自對工程實施任何變更，否則將導致業(yè)主方索賠。承包商履行合同失敗導致的變更承包商履行合同失敗，如有缺陷的工序和低劣的工程、工期延誤等，會導致工程變更甚至業(yè)主方索賠。業(yè)主在確認變更事件導致工程變更后向承包商發(fā)出變更意向通知書，一般包括以下內(nèi)容：對變更事件的描述；工程變更內(nèi)容及范圍；簡述變更對工程目標的影響；要求承包商提交變更的實施方案、變更費用及工期。承包商應在合同規(guī)定的時間內(nèi)根據(jù)實際情況及變更意向通知書的要求提交一份工程變更報告。業(yè)主對工程變更報告進行評估后發(fā)布工程變更令。變更工程的費率或價格，是業(yè)主和承包商雙方協(xié)商的焦點。除非合同另有規(guī)定，業(yè)主應根據(jù)合同條款確定或同承包商商定變更項目的計量方法、費率和價格，進而確定變更項目的合同價格。合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有價格計算變更工程價款；合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照此價格計算變更工程價款；合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由業(yè)主與承包商協(xié)商單價和價格。為指示或批準一項變更，[確定]的要求，商定或確定對合同價格和付款計劃表的調(diào)整。這些調(diào)整應包括合理利潤，如果適用，應考慮承包商根據(jù)[價值工程]提交的建議。如果合同規(guī)定合同價格以一種以上貨幣支付，在確定變更價款時，應規(guī)定以每種適用貨幣支付的款額。為此，參考變更后工作費用的實際或預期的貨幣比例，與規(guī)定的合同價格支付中的各種貨幣比例。 EPC工程總承包項目合同的索賠 EPC合同條件下業(yè)主索賠的因素在EPC 合同條件下，業(yè)主關心的是項目建設的工期和建設質(zhì)量，總承包商承擔了所有的設計、采購和施工任務，在整個項目實施過程中，業(yè)主對項目建設介入相對其他項目承包模式較少，因此業(yè)主索賠的機會也較少。業(yè)主在EPC 合同條件下，可能有以下索賠因素：履約保函索賠。，在履約擔保規(guī)定的期滿日期28天前如果承包商還無權拿到履約保函，承包商應將履約保函延長至工程竣工和修補完任何缺陷為止，如果承包商不能延長其有效期限，業(yè)主可以索賠履約保函的全部金額。另外，“業(yè)主中止合同”條件時，業(yè)主可以索賠履約保函的全部金額。合同通用條款第款規(guī)定對于測試、檢查、測量或者試驗不能通過或不符合合同要求的設備、材料、設計和工藝缺陷，業(yè)主有權拒收，并且業(yè)主可以要求重新測試，承包商應該給予積極配合。但如果此項拒收或重新測試而導致了業(yè)主增加額外的費用，業(yè)主有權向承包商索賠。業(yè)主可以指令承包商對于不符合合同要求的設備、材料移出施工現(xiàn)場，指令承包商修改設計或執(zhí)行某項加固工程安全的工作。如果承包商不遵照業(yè)主的指令，業(yè)主可以另行雇他人進行相關工作，所發(fā)生的費用業(yè)主可以向承包商索賠。誤期罰款。EPC合同通用條款第款規(guī)定，如果承包商不能按照完工計劃完成工程，承包商應該向業(yè)主支付相應的誤期罰款。具體的誤期罰款在特殊條款中都有明確的規(guī)定，一般以實際完成時間和應該移交時間差額以每天罰款多少來計算，但不能超過最高罰款金額。性能指標罰款。在EPC合同中，業(yè)主為了達到投資預期目標，一般在EPC合同特殊條款中對工程性能指標作出具體的規(guī)定，如果承包商在完工試驗中未能達到規(guī)定的性能指標，業(yè)主將會對承包商進行性能指標罰款，具體罰款的項目和罰款金額會在特殊條款中逐項列出。缺陷索賠。（1），業(yè)主可以索賠延長缺陷責任期。（2），承包商在合理的或業(yè)主規(guī)定的時間內(nèi)不能修補缺陷，第一業(yè)主可以自己或者選擇其他分包商進行修復工作，并向承包商索賠相關修復費用。第二業(yè)主會同意或者決定降低合同總價；第三如果缺陷或者損壞致使業(yè)主對整個工程或者工程的某一主要部分利