【文章內容簡介】 程建設項目合同的要約邀請，這并不意味著它不能成為其他合同的要約。我們可以認為招投標人之間首先成立了一個為訂立某特定工程建設項目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標文件應屬于要約，投標文件屬于承諾，即招標文件應成為該合同的內容。然而，并非成立的合同均是有效的。顯然，招標文件中的“霸王條款”屬于《合同法》第三十九條規(guī)定的格式條款，該條款是招標人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。《合同法》第三十九條明確規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！薄逗贤ā返谒氖畻l更進一步明確規(guī)定，“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！闭袠宋募幸?guī)定“無論中標與否，投標方案歸招標方所有或無償使用”，該條款是招標人利用其優(yōu)勢地位訂立的格式條款，必然導致未中標人只承擔責任而不享有權利，明顯加重投標人的責任甚至排除投標人的主要權利并免除招標人的責任，顯失公平，嚴重違背公平原則。根據(jù)合同法的規(guī)定，該條款自始無效。　　2）“霸王條款”的知識產權法分析　　投標文件是投標人為響應招標文件提出的實質性要求和條件而完成的文件，毋庸置疑，投標文件是凝聚著投標人智慧的智力成果，投標人對其享有的知識產權，應受到充分的尊重和保護?！　耐稑宋募谋磉_形式看，投標文件本身就是版權法意義上的作品，其文字表達部分屬于文字作品，工程設計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。根據(jù)版權法的版權自動取得原則，作品的版權隨作品的創(chuàng)作完成而自動產生，不需履行任何形式的手續(xù)。而且，投標文件是由投標人獨立完成，并未與招標人形成任何合作關系。因此，一旦投標文件創(chuàng)作完成，投標人就依版權法享有版權，任何人未經投標人許可，不得發(fā)表、修改、復制投標文件。招標人將未中標人的投標文件進行復制、公之于眾、提供給中標人修改等這些行為，侵犯了該未中標人對其投標文件依法享有的版權（復制權、發(fā)表權、修改權等）?！　耐稑宋募膬热菘?，其核心是技術方案。技術方案是衡量投標人標書優(yōu)劣的關鍵，也是投標人競爭力的體現(xiàn)所在。因此，投標人為了能夠中標，多會傾力制定技術方案。該技術方案或是創(chuàng)新的技術方案，或是投標人已有技術成果（專利技術或技術秘密），或是二者的結合。顯然，投標人對技術方案中的已有專利技術享有專利權，未經其許可，任何人不得實施該專利技術；投標人對技術方案中的已有技術秘密享有技術秘密權（即商業(yè)秘密權），未經其許可，招標人不得披露、使用或允許他人使用該技術秘密。對于創(chuàng)新的技術方案，其申請專利的權利以及授權后專利權屬于投標人。未申請專利或者未授予專利權的創(chuàng)新技術方案，如果滿足商業(yè)秘密的秘密性、經濟實用性和保密性條件，同樣構成投標人的技術秘密，未經其許可，招標人不得披露、使用或允許他人使用該技術方案。招標方未經投標人許可，將未中標技術方案提供給中標人，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標方案，這一行為侵犯了未中標人的商業(yè)秘密權或專利權?！　　　★L險提示：發(fā)包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時設計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風險轉嫁給承包人。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責任的條款，缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致公司的巨大損失?！　》婪秾Σ撸航ㄖこ毯贤勁羞^程中,要堅持這樣的指導原則：力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款,簽訂合同的過程中,要注意從以下幾個方面規(guī)避合同風險:　　第一,承包商要對合同條款認真研究,對照投標文件、相關法律法規(guī)做出有利的選擇。根據(jù)業(yè)主提出的要求和草簽條款逐條進行研究,對于十分顯著的施工風險要向業(yè)主闡述清楚,并提出合理的風險共擔方案,再做出相應決定。合同簽訂盡可能采用建設工程合同《示范文本》（FIDIC）,要依據(jù)通用條款,結合協(xié)議書和專用條款逐條與業(yè)主談判,對于少數(shù)業(yè)主提供的非示范合同要盡可能不用或修改,因為業(yè)主提供的這些不規(guī)范文本往往存在或隱含大量風險。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權、簽訂權、批準權三權相對獨立、互相制約的辦法?！　〉诙?大中型建設合同一般由業(yè)主負責起草,業(yè)主為了預防承包商的索賠,特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同,一般質量較高,其中既隱含許多不利于承包商的風險責任條款,又有業(yè)主反索賠的條款,因而要求承包商的合同談判人員既要懂工程技術,又要懂法律、經營、管理、造價、財務等相關知識,因此承包商必須組建包含各種人才的合同談判小組。在談判策略上,承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險,使風險由雙方合理分配,這就要求承包商對業(yè)主可以免除責任的條款研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包商的損失拒絕補償,同時可能提出反索賠要求,使承包商蒙受嚴重的經濟損失。因此,對業(yè)主的風險責任條款一定要具體、明確,不能輕信業(yè)主的口頭承諾而把責任條款當成可有可無的條款,一帶而過。合同簽訂后,承包人應主動要求工商部門及主管部門進行簽證備案,在此過程中,承包商對合同的不平等條款可以要求主管部門依法做相應調整,以便降低合同風險?！　〉谌?在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔保。擔保主要是針對業(yè)主的工程款支付能力,業(yè)主如果不能及時按合同要求支付工程款勢必會給承包商帶來工期延長和成本增加的風險。為有效遏制這種現(xiàn)象,承包商可以要求業(yè)主提供工程款支付的銀行保函等相關擔保,從而有效地將這方面風險轉移給業(yè)主及擔保方?！　『贤炗嗠A段的最大風險——關于黑白合同的簽訂　　　　黑白合同是對當事人就同一標的工程簽訂的兩份或兩份以上的內容不同合同的稱呼，其又被稱為“陰陽合同”。之所以會出現(xiàn)該稱呼，主要是因為《中華人民共和國招標投標法》中規(guī)定了相應的招投標工程的內容，其中第三條規(guī)定了必須進行招標的建設工程項目，第四條規(guī)定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。這些規(guī)定就必須進行招投標和備案程序才能進行施工的工程做了明確規(guī)定。另外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規(guī)定，建設工程必須招標而未招標或者中標無效的，該合同應當被認定為無效?！　∮捎谏鲜龇煞ㄒ?guī)及司法解釋的規(guī)定，一些發(fā)包人與承包人為規(guī)避法律規(guī)定，就同一工程簽訂了兩份內容不同的合同，白合同為發(fā)包人、承包人按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同，其主要特點為：經過合法的招投標程序，該合同在建設行政主管部門備案。與之相反，黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。雖然黑白合同的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款支付條件等實質內容方面則有較大差異，這兩種現(xiàn)象的產生皆是因為當事人為了逃避政府部門的監(jiān)管，以此達到經濟利益最大化，但其實就此也埋下了今后發(fā)生糾紛的隱患?！　『诎缀贤鳛楝F(xiàn)代建設工程領域中一種畸形產物，有其自身的特征：　?。?）兩份合同中所約定的合同價款不同。合同當事人對同一合同標的物簽訂的價款存在明顯差額、履行方式存在差異的兩份合同，一般來說，在工程造價方面，由于白合同是在行政部門予以備案的合同，其合同價與中標價相同。由于黑合同是當事人私下訂立的，往往是應發(fā)包者的要求而訂立，所以其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規(guī)定時間付款等等?！　。?）兩份合同中只有一份合同予以備案。當事人簽訂的兩份合同中，白合同進行了登記、備案等公示，而黑合同是未經登記、備案、公示的。　?。?）招投標行為有虛假成分。雖然白合同是經過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。　?。?）當事人簽訂黑白合同的目的，往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管，并且為了掩蓋當事人間不規(guī)范的施工行為?！豆こ炭偝邪髽I(yè)資質管理暫行規(guī)定》第三、第四條規(guī)定了工程總承包企業(yè)資質條件，第十一條規(guī)定了各級工程總承包企業(yè)必須在其資質登記的營業(yè)范圍內總承包。但某些欲施工爭議項目的施工單位，其缺少相應的資質，而建設單位亦由于某種關系意在將該項目交由該施工單位施工，于是其為了規(guī)避法律規(guī)定，將施工化整為零，為該施工企業(yè)度身定制了可以進行備案的合同，該合同的標的往往小于實際施工的標的。　?。?）當事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行?！　　　。?）我們結合案例來分析一下工程竣工驗收階段的風險防范　　工程未經竣工驗收的法律責任分析　　案情簡介:　　2005年4月6日，中冠公司與開天公司簽訂《建設工程施工合同》一份，約定中冠公司將其廠房、辦公樓、生活樓、門衛(wèi)、室外等工程發(fā)包給開天公司施工；合同工期為215天，合同簽訂后按實際開工報告為開工日期；，承包人必須按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任；，承包人違約應承擔的違約責任按每延遲竣工一天罰款5，000元計算?！　『贤炗喓?，2005年6月10日，雙方確認工程開工，按照合同約定，應于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分別發(fā)函給開天公司，要求開天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的違約責任。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發(fā)函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，請求開天公司在2006年9月30日進行竣工驗收。2006年9月30日，中冠公司回函稱項目工程尚未全部按約完工，環(huán)境尚需清理，未按國家工程驗收有關規(guī)定提供完整的竣工資料和驗收報告等?！　∫螂p方對工程是否竣工協(xié)商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續(xù)履行合同，立即完成合同約定的剩余建設工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實計算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經濟損失251400元（包括監(jiān)理費和甲方工程師工資的額外支出）。開天公司辯稱，系爭工程已經施工完成，其已在2006年9月發(fā)出驗收通知，工程至今未能驗收的原因在于中冠公司故意拖延。　　法院判決　　一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的《建設工程施工合同》；二、開天公司支付中冠公司違約金（計算方式：從2006年1月16日開始計算至判決生效日止，按照每日5000元計算）；三、中冠公司的其余訴訟請求不予支持?！　《徟袥Q：一、維持原審判決第三項；二、撤銷原審判決第一項；三、變更原審判決第二項為：開天公司支付中冠公司違約金（計算方式為：從2006年1月16日開始計算至2006年9月29日，按照每天5000元計算）?！　÷蓭煼治觥　”景傅臓幾h焦點之一是施工單位是否按期竣工?！　≡诮ㄔO工程合同中，承包人的義務是按照合同約定的期限、質量標準完成其承包的建設工程任務。對于雙方之間因逾期竣工違約產生的糾紛，首先需要對承包人的施工時間即工期作出正確的認定，據(jù)此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實。本案中，雙方當事人確定的開工日期為2005年6月10日，合同約定的工期為215天，其中扣除因臺風等原因順延工期5天，故系爭工程的竣工截止日期應為2006年1月15日。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構成違約，故應當承擔從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責任?！　”景傅臓幾h焦點之二是建設單位是否構成拖延驗收工程?！　鴦赵骸督ㄔO工程質量管理條例》頒布實施后，政府不再參與建設工程的竣工驗收工作，而由建設單位組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗收工作的主導權在于發(fā)包人。如果在承包人完成施工任務并向發(fā)包人提交了竣工驗收報告后，發(fā)包人出于種種原因不予組織驗收的，必然會給承包人造成損失。因此最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。本案中，系爭工程已經建造完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據(jù)誠實信用原則應當認定工程已經符合竣工驗收條件。作為建設方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應及時組織有關單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設計規(guī)定內容全部建成，但只要不影響正常生產，亦應辦理竣工驗收手續(xù)?，F(xiàn)因中冠公司拖延辦理竣工驗收手續(xù)，導致系爭工程至今未進行竣工驗收并直接導致工程不能交付使用，故依據(jù)最高人民法院的相關司法解釋，開天公司提交竣工報告之日應視為工程竣工之日，開天公司的違約責任也應計算至該日。　　律師建議：　　實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)函稱已具備竣工驗收條件不能當然認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是根據(jù)最高人民法院的解釋認定已經達成竣工驗收條件。一審、二審法院對本案的不同態(tài)度實際上反映了一個問題：要求工程竣工驗收時，怎樣判斷施工企業(yè)所做工程已經具備竣工驗收條件？一般認為，達到如下條件，可以交付竣工