【文章內(nèi)容簡介】 明確的法律規(guī)則來實現(xiàn)。因此，法律規(guī)則是對法律原則在某方面和領(lǐng)域基本目標與價值訴求的具體化。⒊法律原則是法律體系內(nèi)部有機統(tǒng)一和和諧穩(wěn)定的保障。l 法律原則的作用――在法律適用過程中的作用。⒈法律規(guī)則的適用過程離不開法律原則的指導。因為對法律的適用在套用法律規(guī)則的同時還須發(fā)揮主體的主觀能動性，因此必須在法律原則的指導下進行。法律原則是能夠形成正確法律結(jié)論的重要保障。⒉法律原則有彌補具體法律規(guī)則缺失的作用。立法者認識的局限性和法律本身的滯后性決定了法律規(guī)則和不斷變化發(fā)展的社會生活的脫節(jié)，因此需要法律原則對法律規(guī)則的缺失進行彌補。⒊法律原則給予法官自由裁量權(quán)并引導自由裁量權(quán)的正確使用，以尋求真正的實質(zhì)正義。特別是自由裁量權(quán)若是不受限制則會導致濫用引起法律不公，因此法律原則是制約濫用的主要力量。⒋特定情況下的補救作用。當沒有相應的法律規(guī)則或適用相應的規(guī)則會顯失公平時，應該放棄對特定法律規(guī)則的直接適用，轉(zhuǎn)而運用相應的法律原則。178。 法律原則和法律規(guī)則在適用上的博弈。法律原則的作用是針對法律規(guī)則的缺陷以發(fā)揮作用的。在適用中，法律原則給予法官更多的自由裁量權(quán)以追求實質(zhì)正義。比如繼承人殺死被繼承人就涉及了繼承法規(guī)則和“不能通過損害他人利益而使自己獲益”的原則。但是對法律適用的前提僅在于沒有相應規(guī)則或適用該規(guī)則會顯失公平。第十章 法律分類要求：掌握基本知識點。l 成文法和不成文法（注意比較優(yōu)劣）。成文法（制定法）不成文法概念是指經(jīng)有立法權(quán)的國家機關(guān)制定或認可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。包括習慣法和判例法。內(nèi)容具有明確的法律條文形式，邏輯性強。內(nèi)容不清晰，需借助相應法律技術(shù)去發(fā)掘法律的原則和規(guī)則。立法程序制定和修改有嚴格的程序規(guī)定，是立法機關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來的。沒有嚴格的程序規(guī)定，不需要立法機關(guān)創(chuàng)制產(chǎn)生。功能具有較好的規(guī)范功能、預防功能、社會改革功能。由于其內(nèi)容的不確定性，難以掌握，其內(nèi)容容易發(fā)生爭議，不具成文法上述優(yōu)點。一定程度上體現(xiàn)了人們對法的主觀認識，容易導致法律和社會的脫節(jié)。不成文法隨社會的發(fā)展變化而發(fā)展變化，不存在立法者和守法者的差距，更具有穩(wěn)定性和社會適應性。司法適用基于語言的不特定性，因此法律解釋的重要性很高。并且明確的規(guī)定使法官的自由裁量權(quán)比較有限。因為不成文法本來就不完全依靠明確的語言表達內(nèi)容，因此法律解釋的必要性降低。并且法官的自由裁量權(quán)較大。l 根本法和普通法。根本法和普通法的區(qū)分意義在于制憲權(quán)和立法權(quán)的區(qū)分。立法權(quán)不包括制憲權(quán)，因為憲法是其他法律的根源，也就是說，憲法來源于制憲權(quán)，立法權(quán)來源于憲法。根本法普通法概念是指一個國家的憲法，又稱為根本大法。是指根本法之外的其他法律。立法主體制定和修改一般來自最高立法機關(guān)或特別的制憲會議。根據(jù)法的位階不同可以由最高立法機關(guān)、地方立法機關(guān)或行政機關(guān)行使。立法程序根本法的程序更嚴格，不論是法案的提出、審議還是表決都與普通法有差異。在我國，修改憲法須有全國人大常委會或1/5以上人大代表提議，由2/3通過?；緝?nèi)容規(guī)定國家和社會生活中的重大事項，調(diào)整社會關(guān)系范圍廣，具有原則性。是根本法在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，調(diào)整社會關(guān)系范圍窄，具有具體性。效力等級根本法是制定普通法的原則和依據(jù)，在法律體系中具有至高無上的效力地位，任何普通法不得和根本法相抵觸，否則不具有法律效力。解釋和監(jiān)督解釋權(quán)力和監(jiān)督權(quán)力一般被憲法授予特定的機關(guān)行使。除立法機關(guān)之外，行政機關(guān)、司法機關(guān)等國家機關(guān)也享有一定的解釋和監(jiān)督權(quán)。l 實體法和程序法程序法不等于訴訟法。訴訟法只是程序法的一種重要表現(xiàn)，程序法還包括立法、行政程序。實體法和程序法可以相互重合，也可以在同一法律文件中加以規(guī)定。程序法優(yōu)先于實體法適用。實體法程序法概念是指規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務關(guān)系、職責與職權(quán)關(guān)系的法律。是指規(guī)定保證實體的權(quán)利與義務關(guān)系、職責與職權(quán)得以實現(xiàn)的方式和手段的法律。溯及既往除法律特別規(guī)定外一般不溯及既往。可以溯及既往。類推適用除刑法以及一些處罰性質(zhì)的法律外，一般實體法可以適用類推。不能適用類推。二者的關(guān)系實體法通過對權(quán)利義務的規(guī)定，體現(xiàn)了法律的實施目的。程序法則是實體法得以實現(xiàn)的手段和方法。但是程序法并不是實體法的附庸，程序法也有獨立存在的地位和價值。程序正義可以獨立于實體正義而存在l 國內(nèi)法和國際法國內(nèi)法國際法概念由國內(nèi)的立法機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)制定或認可，在一國領(lǐng)域內(nèi)實施的法律規(guī)范。是指調(diào)整國家與國家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。創(chuàng)制主體是一國的立法機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)。是兩個以上的國家。法律關(guān)系主體因為國內(nèi)法調(diào)整的是國內(nèi)社會關(guān)系，因此主體主要包括自然人和法人，某些特殊情況下可以包括國家。因為國際法調(diào)整的是國家與國家之間的關(guān)系，因此其主體主要是國家，也可以是爭取民族獨立的民族和國際組織。強制性質(zhì)國內(nèi)法的強制力是通過國內(nèi)的法庭、監(jiān)獄、警察等強制機關(guān)實施。沒有一個有組織的超越于國家之上的強制機關(guān)來保證實施，因此其強制力是通過國家單獨、集體或通過國際組織保障的。l 一般法和特別法一般法是指針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是指針對特對人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。一般法和特別法的劃分具有相對性，即一部法相較于有的法是特別法，但是相對另一些法則是一般法。在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法，但適用前提是二法處于同一位階。l 一般法和特別法的劃分意義。⒈一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。因為一般性的普遍的規(guī)范在調(diào)整具體而特殊的社會關(guān)系時可能出現(xiàn)不合理，因此在以一般法調(diào)整具有共性的社會關(guān)系時，采用特別法調(diào)整具有特殊性的社會關(guān)系更公正合理。⒉一般法與特別法的劃分可提高法律的可操作性。⒊一般法與特別法的劃分可增強法律的應變性。⒋一般法與特別法的劃分可提高法律的穩(wěn)定性。法律必須隨著社會的迅速變化而修改，因此將二者劃分并分別立法可保持一般法的穩(wěn)定性。l 固有法和繼受法。這種區(qū)分僅具有學理意義。固有法是指從一個國家本土中產(chǎn)生出來的，屬于本國傳統(tǒng)產(chǎn)物的法律。繼受法則不是本國傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來自學習、借鑒其他國家法律制度的產(chǎn)物。l 公法和私法。這是大陸法律國家對法律進行的基本分類。最早始于古羅馬查士丁尼的法學階梯。l 公法和私法的劃分意義：有利于劃清兩大不同性質(zhì)的社會領(lǐng)域，采用不同性質(zhì)的法律規(guī)范進行調(diào)整，這樣既保護了公共利益，又保護了私人利益；既體現(xiàn)了對社會權(quán)利與自由的自我約束，也體現(xiàn)了對個人自由的尊重和保護。l 公私法的交錯：私法公法化和公法私法化。這是國家干預加強、公法職能增大導致公私法的界限開始模糊的結(jié)果，是以承認公私法劃分為前提，并未改變民法是私法的性質(zhì)和功能。私法公法化是指公法對私人活動控制的加強而限制私法原則的效力；公法私法化是指由于政府在社會和公共服務方面職能的擴大，使公共機構(gòu)按私法要求執(zhí)行公共職能。l 公法與私法的劃分標準。學說類型內(nèi)容缺陷權(quán)力說以是否涉及國家權(quán)力的運用為標準。公法以權(quán)力和服從為標志；私法以公民意思自治為標志。無法說明國際法為什么是公法，因為國際法不體現(xiàn)權(quán)力與服從關(guān)系。主體說以法律關(guān)系主體為標準。公法中法律關(guān)系主體一方或雙方為國家或公法人；私法中法律關(guān)系主體雙方均為公民或私法人。不能解釋國家在某些情況下也可以從事民事活動、受私法調(diào)整。利益說以法律所保護的利益為標準。公法是保護公共利益的法；私法是保護私人利益的法。將公法和私法保護的利益截然對立，沒有看到公法要保護私人利益、私法也要保護公共利益。應用說以公民是否能決定應用為標準。公法中公民私人不能自主決定是否應用法律；私法中公民私人可以自主決定應用。忽略了公法關(guān)系中公民也有自主選擇應用的情況，如公民可以放棄選舉權(quán)。法律關(guān)系說以法律調(diào)整的關(guān)系為標準。公法是調(diào)整國家之間或國家和私人之間權(quán)力與服從關(guān)系的法律；私法是調(diào)整私人之間或國家與私人之間民事關(guān)系的法律。比較圓滿。l 普通法和衡平法。這是英美法系國家對法律的劃分。注意這里的普通法和與根本法對應的普通法不同。第十一章 法律關(guān)系要求：l 法律關(guān)系的特征。⒈法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。這是因為法律關(guān)系是法律對被納入其調(diào)整范圍的社會關(guān)系加以調(diào)整而產(chǎn)生的過程和結(jié)果，因此法律關(guān)系的產(chǎn)生須以相應的法律規(guī)范存在為前提。⒉法律關(guān)系以主體之間法律上的權(quán)利和義務為內(nèi)容。也就是說，法律關(guān)系中相關(guān)主體是通過法律所配置的具體權(quán)利和義務而相互聯(lián)系的。⒊法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。l 法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格和條件：權(quán)利能力和行為能力。也就是說，不是任何人在任何時候都能夠隨意建立一定的法律關(guān)系。權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔義務的資格。這是一種法律上的資格和前提。行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔義務的能力。l 權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系在于：具備行為能力的前提是具備權(quán)利能力，而具備權(quán)利能力不一定具有行為能力；權(quán)利能力制度和行為能力制度的價值取向不同。l 自然人的權(quán)利能力主要通過年齡和健康狀況來考察。這主要是考慮到某人是否能認識自己行為的性質(zhì)、意義和后果；能否有效的控制自己的行為。l 法律關(guān)系的元形式（典型的法律關(guān)系形式）。因為一個最基本的法律關(guān)系只能由兩個主體、一個特定的行為及行為對象所構(gòu)成。⒈（狹義的）權(quán)利――義務關(guān)系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權(quán)要求乙作出或不作出一定行為，而乙有義務響應甲的要求作出或不作出特定的行為。⒉特權(quán)――無權(quán)利關(guān)系。是指甲乙兩主體，甲可以作出或不作出一定行為，而乙不能干涉甲，即不能要求甲作出或不作出特定性為。⒊權(quán)能（權(quán)力）――責任關(guān)系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權(quán)以一定的行為來建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。⒋無權(quán)能――豁免（無責任）關(guān)系。是指甲乙兩主體之間，甲不能以一定的行為建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。l 權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免表達了主體行為的積極狀態(tài)，而義務、無權(quán)利、責任、無權(quán)能則表達了主體行為的消極狀態(tài)。雙方當事人的不同的狀態(tài)即形成了法律關(guān)系的元形式。l 法律關(guān)系的客體：物、非物質(zhì)財富、行為、其他。――注意運用，判斷其具體種類。l 法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的條件：法律事實。法律事實包括法律事件和法律行為。第十二章 法律意識與法律行為要求：l 法律意識：作為社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的穩(wěn)定的心里體驗、價值評估等各種意識現(xiàn)象的總稱。l 法律意識結(jié)構(gòu)：從人的認識過程看，由表及里分為法律心理、法律思想體系、法律觀念。法律心理：主體對法現(xiàn)象形成的零散的、表層的、偶然的認識，是有錯有對的。法律觀念：一部分認識已經(jīng)理性化、成了必然的、內(nèi)在的、不變的，但仍有一部分仍然停留在法律心理的階段，是法律心理到法律思想體系的由淺至深的中介過程。法律思想體系：是主體對于法現(xiàn)象認識的理性階段，表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理論化了的法律思想觀點和學說。l 法律意識的作用：法律意識是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)；法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用；普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。178。 法律意識的作用？？基于我國傳統(tǒng)法律文化中法律意識觀念的淡薄，因此在建立健全法律制度的同時（可參見法律移植的理論和注意事項），也要提高公民法律意識，使法律內(nèi)化為人們普遍的法律意識，激發(fā)和鼓勵公民增強主體性意識，樹立現(xiàn)代法律價值觀。第十三章 法律責任要求：清楚法律責任和法律義務、制裁的界定，注意掌握違法的構(gòu)成要件、法律責任的歸責原則。l 法律責任：是一種特殊意義的義務，具體說，法律責任是由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。 l 法律責任和法律義務：法律義務是針對一般主體，而法律責任是針對違反義務的特殊主體；法律義務不具有懲罰性，法律責任具有制裁性；法律責任以法律義務為前提。l 法律責任和制裁。制裁：是指責任主體根據(jù)自己應承擔的責任而現(xiàn)實化的被強加了某種懲罰性的措施。制裁是法律責任的現(xiàn)實化。法律責任若未被免除（未現(xiàn)實化）就一定帶來制裁。l 產(chǎn)生法律責任的原因：違法、違約和法律的特別規(guī)定。l 違法：是指特定主體實施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態(tài)。l 違法的構(gòu)成要件。⒈主體要件：是指構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。⒉主觀要件：是指違法的構(gòu)成主體在做出與現(xiàn)行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯。⒊客觀要件：損害事實以及與損害事實之間的因果關(guān)系。⒋客體要件：直接或間接的損害了法律建構(gòu)的社會秩序和各種社會關(guān)系。因為違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關(guān)系。l 法律責任的歸結(jié)：也稱為法律責任的歸責，是指法定的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)依照法定的程序，進行判斷、認定、追究或減緩、免除法律責任的活動。l 法律責任的歸結(jié)原則。⒈責任法定原則。這是指法律歸責過程必須是依法進行的活動過程。包括法定的歸責主體、責任主體應承擔的責任的種類、范圍等須以預先生效的法律規(guī)范為依據(jù)和歸責整體歸責過程的合法。⒉公正原則。由于成文法具有一定的局限性，因此在法律無法準確提供歸責依據(jù)時，規(guī)則主體必須本著符合基本社會公正、法律公正的原則精神進行歸責。主要表現(xiàn)為同等情況同等對待（在自由裁量中對保持先例的一貫性）、堅持“罪責相適應”、堅持法律面前人人平等。⒊效益原則。主要指在立法過程中對某一違法設(shè)計的法律責任時的成本效益考慮，也指在適用過程中用效益去衡量應承擔何種法律責任。l 法律責任的種類。不同的違法行為帶來了不同的責任類型，不同的責任類型引起了不同的現(xiàn)實性的制裁措施。⒈民事責任：民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體