【文章內(nèi)容簡介】 ，必須要理解兩者的區(qū)別和聯(lián)系。（行為模式）在法律規(guī)定上的表現(xiàn)形式行為模式從法律規(guī)定上看，主要是規(guī)定允許做什么、必須做什么和禁止做什么三種基本情況。即授權(quán)性行為模式、命令性行為模式和禁止性行為模式。授權(quán)性行為模式是法律授予可以為一定行為的權(quán)利，相應(yīng)的術(shù)語或表達往往是“可以”、“有權(quán)”、“有……的自由”等；命令性行為模式法律要求必須做什么，就是設(shè)定必須為一定行為的義務(wù)，相應(yīng)的術(shù)語或表達往往是“應(yīng)當”、“必須”等；禁止性行為模式是法律禁止做什么，就是設(shè)定不得為一定行為的義務(wù)，相應(yīng)的術(shù)語或表達往往是“不得”、“禁止”等。因此，只要具體考察法律條文的規(guī)定，就可以區(qū)分理解不同的行為模式形態(tài)。3．法律概念與法學(xué)概念的區(qū)別我們這里指的法律概念是體現(xiàn)在法律規(guī)則中的具有法律正式含義的概念，而法學(xué)概念則是指研究法律和法律現(xiàn)象時使用的專業(yè)術(shù)語，它不一定會在法律規(guī)定中使用。我們法理學(xué)課程中許多概念都只是法學(xué)概念而不是法律概念，如，法律淵源、法典編纂、權(quán)利能力等等，而有些概念既屬于法律概念也屬于法學(xué)概念，如權(quán)利、義務(wù)、法律效力、法律責任。學(xué)習(xí)法學(xué)概念和法律概念對于學(xué)習(xí)法律和法學(xué)都非常重要。這種劃分比較明確實用，但是這種劃分存在的問題是，并非出現(xiàn)一個法律部門就會有一個法學(xué)分支。而且根據(jù)法律部門劃分會有許多遺漏，如法理學(xué)、比較法學(xué)、法史學(xué)等理論法學(xué)都無法被窮盡。第六章法律編纂與法律匯編既有區(qū)別又有聯(lián)系。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在：首先，前者屬于法律創(chuàng)制活動，而后者屬于一項技術(shù)性整理和歸類活動，這是兩者最主要的區(qū)別；其次，前者的主體僅限于依法有權(quán)制定法律的國家機關(guān)，后者的主體具有非限定性；再次，前者是對同樣內(nèi)容性質(zhì)的某一類的或某一部分法的全部規(guī)范性法律文件進行的系統(tǒng)化活動，后者僅以特定的主題特征，如時間效力、空間效力，而對規(guī)范性法律文件進行外部系統(tǒng)化。兩者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在，法律匯編有助于法律編纂活動的進行，往往成為法律編纂的前奏。理解實體法和程序法的分類應(yīng)注意以下兩點：首先，實體法和程序法關(guān)系只是相對而言的，實體法規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，程序法也規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但是前者一般直接規(guī)定涉及人身、財產(chǎn)和精神財富等方面的“實體性”權(quán)利和義務(wù)，如人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)；而后者相對于前者是一種為實現(xiàn)前者服務(wù)的“程序性”權(quán)利，如訴權(quán)、辯護權(quán)、申訴權(quán)。其次，實體法和程序法的分類是就其主要方面的內(nèi)容而言，它們之間也有許多交叉規(guī)定，實體法中也可能涉及到一些程序規(guī)定，程序法中也可能有一些涉及到權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)、職責等內(nèi)容的規(guī)定。如公司法既規(guī)定公司的權(quán)利和義務(wù)，也同時規(guī)定公司成立和解散的程序，各個訴訟法都有規(guī)定法院訴訟方面職權(quán)和職責的規(guī)定。實際上許多規(guī)范性法律文件往往既是實體法又是程序法，如行政處罰法，立法法，專利法等等。3．公法、私法與社會法公法和私法作為羅馬法以來就有的古老分類，它們已經(jīng)發(fā)生了一些變化。這主要是所謂“社會法”的出現(xiàn)。社會法是現(xiàn)代在公法和私法分類的基礎(chǔ)上針對一些新的法律類型而作的新的法律種類。它是指既調(diào)整國家與個人又調(diào)整個人之間的、兼具公法和私法兩種調(diào)整方法的法律部門的總稱，主要包括經(jīng)濟法、環(huán)境資源保護法、社會保障法。它是適應(yīng)現(xiàn)代社會以市場經(jīng)濟自主調(diào)節(jié)為主導(dǎo)和以國家宏觀調(diào)控為保證的現(xiàn)代社會經(jīng)濟模式而產(chǎn)生的。這種類型的法律不再單純可以歸入公法或私法。4．法的效力層次在掌握法律效力層次的特殊規(guī)則時要注意以下兩點：第一，這些規(guī)則都有一個前提條件，即無論是“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”還是“法律文本優(yōu)于法律解釋”，它們都必須是在同一法律創(chuàng)制機關(guān)制定的情況下才能適用；并且一般規(guī)則的適用優(yōu)于特殊規(guī)則的適用。比如，國家《礦產(chǎn)資源管理法》與《浙江省礦產(chǎn)資源管理法》，不能因為許多方面后者比前者具體就認為適用“特別法優(yōu)于一般法”，如果法律沖突，應(yīng)該適用前者，因為前者是屬于更高位階的法。第二，同性質(zhì)的法律淵源之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由制定機關(guān)裁決。如行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由國務(wù)院裁決。第七章這兩個概念十分相似，但卻存在著截然不同的含義，在學(xué)習(xí)中往往容易混淆。法系并是不法律體系的簡稱，而是法學(xué)中的一個特定概念，它是指由不同的國家或地區(qū)在歷史上所形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和法的表現(xiàn)形式(法的淵源)的一種法的類型。具有相同的歷史傳統(tǒng)或在法律形式上存在某種共同特點的若干國家的法律構(gòu)成一個法系，比如大陸法系、英美法系等。兩者的區(qū)別主要有：（1）法系的范圍可以超越國界；而法律體系只限于一國之內(nèi)有效的法律。（2）法系強調(diào)歷史傳統(tǒng)或法律形式上的特點；而法律體系強調(diào)的是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和層次。（3）法系可以指歷史上的法律；而法律體系只能指當代的現(xiàn)行法律。所以，在學(xué)習(xí)過程中，一定要將兩者區(qū)分開來。法律部門是構(gòu)成法律體系的基本要素。任何一個國家的不同的法律部門不僅僅只有一部法律或一部法典，還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此，有的法律部門和子部門是以一部法律或法典為軸心，包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成，如民法法律部門，其軸心法律就是《民法通則》，刑法法律部門的軸心法律是《中華人民共和國刑法》；但有的法律部門和子部門則沒有一部軸心法律或法典，而是由若干部性質(zhì)相同或相近的規(guī)范性法律文件組合而成的，如行政法法律部門，就沒有所謂的《中華人民共和國行政法》，經(jīng)濟法法律部門中，也沒有《中華人民共和國經(jīng)濟法》。因此，學(xué)習(xí)是要注意這個問題。3．劃分行政法法律部門和經(jīng)濟法法律部門在法律部門劃分問題上，行政法與經(jīng)濟法的關(guān)系是十分復(fù)雜的，兩者的調(diào)整對象有交叉和重疊，調(diào)整方式也存在共同之處。過去理論上認為兩者調(diào)整對象不同，其實兩者的調(diào)整對象有較多交叉和重疊。因此劃分行政法與經(jīng)濟法，應(yīng)當從雙方的調(diào)整方式來進行。行政法主要是以強行性干預(yù)為調(diào)整方式的，而經(jīng)濟法則是結(jié)合了私法的自行調(diào)節(jié)和公法的強行干預(yù)，形成政策平衡的獨特調(diào)整方式。其特點在于：第一，表現(xiàn)在法律內(nèi)容上則是政策成份的增加或?qū)沓煞莸男拚坏诙?，更多地運用法律上的政策性平衡來協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系；第三，它是通過“權(quán)利←法→權(quán)力”關(guān)系來完成的，即法律既對權(quán)利進行約束又對權(quán)力進行限制；第四，政策平衡不是以簡單的主張為特點的，而是以折衷和妥協(xié)的平衡態(tài)度為特征的?，F(xiàn)代經(jīng)濟法正符合上述特點。第八章權(quán)利與義務(wù)的概念是法學(xué)中的核心概念，法律規(guī)范的重心就是權(quán)利的分配和義務(wù)的設(shè)定。對于權(quán)利的理解可以從多個角度入手，如教材中列舉了八種要素。當然，也有其他關(guān)于權(quán)利要素的概括的，如六要素、五要素等等。可以說，上述種種權(quán)利的定義或釋義說明權(quán)利現(xiàn)象確實包含多種屬性、多種要素，每個定義或釋義都揭示出了權(quán)利的某個或某些要素，包含對權(quán)利的正確認識。但同時，由于它們忽略了權(quán)利屬性的多樣細膩感以及這些屬性的內(nèi)在統(tǒng)一性，以致割裂了各種屬性之間的有機聯(lián)系，割裂了對象的整體性，過于強調(diào)某一要素，致使其他要素成為盲區(qū)。因此，我們在理解權(quán)利（和義務(wù)）的內(nèi)涵時，既要看到其包含著多種屬性及各自的側(cè)重點，又要看到單從一個角度分析的局限性。對于這種分類，我們可以從分析權(quán)利的角度入手。一般權(quán)利亦稱“對世權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體沒有特定的義務(wù)人與之相對，而以一般人(社會上的每個人)作為可能的義務(wù)人。如你享有房屋所有權(quán)，那么這時與你的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)人的是誰呢？我們說，所有權(quán)就是一種“對世權(quán)”，它意味著除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有權(quán)。這時，義務(wù)人就是世界上、社會上的每個人，而不是特定某個人。特殊權(quán)利亦稱“相對權(quán)利”、“對人權(quán)利”或“特定權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體有特定的義務(wù)人與之相對，權(quán)利主體可以要求義務(wù)人作出一定行為或抑制一定行為。如你跟對方簽定的合同中，有要求對方交付貨物的權(quán)利，那么這時對方就是義務(wù)人，你的權(quán)利是相對于合同另一方來說的，故是“相對權(quán)利”，此時，義務(wù)人也是確定的、特定的。3．第一性權(quán)利和第二性權(quán)利在第一性權(quán)利和第二性權(quán)利的劃分中，需要說明的是，這種劃分是相對的?？偟膩碚f，法律會規(guī)定一條權(quán)利的鏈條來保證權(quán)利的最終實現(xiàn)。如公民可以享有債權(quán)，當債權(quán)人的請求權(quán)不能得到實現(xiàn)時，債權(quán)人可以行使訴權(quán)，法院判決債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人拒不履行判決時，債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行，債務(wù)人有能力執(zhí)行判決而拒不執(zhí)行法院判決的，人民檢察院就有權(quán)以拒不執(zhí)行法院判決裁定罪對債務(wù)人提出公訴。由此可見，權(quán)利的層層第進關(guān)系，訴權(quán)相對于債權(quán)是第二性權(quán)利，但是相對于強制執(zhí)行申請權(quán)又是第一性權(quán)利。4．人權(quán)、基本權(quán)利、憲法權(quán)利的用語“憲法權(quán)利”是憲法學(xué)意義上的用詞，是法學(xué)研究中的用語。同時，有關(guān)“憲法權(quán)利”，在各國憲法學(xué)上也有不同的用語。一般而言，英美學(xué)者傾向于將之稱為“人權(quán)”（human rights），而德國憲法學(xué)者則習(xí)慣“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)的稱呼；不少日本學(xué)者似乎取其平衡，將其定名為“基本人權(quán)”；至于我國憲法學(xué)者，大多均根據(jù)現(xiàn)行《憲法》上的用語，稱之為“公民的基本權(quán)利”。但基本上這些用語所包含的內(nèi)涵是一致的。第九章對于法律行為的構(gòu)成要件，在違法行為的構(gòu)成或者犯罪構(gòu)成中體現(xiàn)的比較明顯。一般的違法行為的構(gòu)成要件往往包括四個方面：即主體、主觀方面、客體、客觀方面。其中的主觀方面和客觀方面就是本章節(jié)中所講的法律行為的內(nèi)在方面和外在方面。因此，作為一般理論的法理學(xué)中關(guān)于法律行為的理解，必須與具體性質(zhì)的行為相結(jié)合。這是法律行為的一種基本分類。所謂單方法律行為，就是只要有一方當事人的意思表示或一方的行動就可以成立的法律行為。如訂立遺囑，只要求立遺囑的人單方面作出決定，這個遺囑就能成立，而不需要繼承人作出任何意思表示。而雙方法律行為則不同，它必須要求雙方當事人的意思表示一致才能成立。最明顯的是訂立合同，它必須由合同雙方協(xié)商一致后，這份合同才能成立。只有一方當事人的意思表示，就不可能成立一個合同。3．積極行為與消極行為需要說明的是，在法學(xué)中，所謂的“積極”與“消極”跟我們平常理解的含義不同。它并不含有任何價值的褒貶或正負，而是指稱“作為”與“不作為”兩種行為方式。所謂積極行為，就是主動的去做；而消極行為就是不去做。第十章按照一般的原理，我們把法律責任的構(gòu)成要件概括為五個方面：主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關(guān)系。但需要說明的是，在很多情況下，并不是這五個方面一定要全部具備。如在過錯責任中，通常注重損害事實、因果關(guān)系和過錯三個要件來認定，而在公平責任和無過錯責任中，通常注重損害事實和因果關(guān)系兩個要件，并不需要以過錯為要件。所以在分析實際的案例中，必須結(jié)合相關(guān)的具體法律來確認法律責任。第十一章我們可以這樣簡單地來理解法律關(guān)系：在社會中存在著許多社會關(guān)系，其中某些社會關(guān)系為法律所調(diào)整。這樣，經(jīng)過法律調(diào)整的社會關(guān)系即成為了法律關(guān)系。如一個簡單的買賣關(guān)系，在沒有法律對其進行調(diào)整時，就是一般的社會關(guān)系。但當法律對這種買賣關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整后，買方和賣方之間形成的就是一種買賣法律關(guān)系。此時，法律關(guān)系的參加者之間只存在具有法律意義的關(guān)系，而排除其他另外的關(guān)系，如親戚關(guān)系、朋友關(guān)系、債務(wù)關(guān)系等等。這是根據(jù)法律關(guān)系各主體之間的法律地位是否平等所做的分類。平權(quán)型法律關(guān)系就是各方當事人的法律地位是平等的，不存在什么上下級關(guān)系、隸屬關(guān)系。如在民事法律關(guān)系中，民法就是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。因此，參加民事活動的各方當事人之間的法律地位是平等的。例如一個貨物買賣合同，買賣雙方均為公司，那么這兩個公司之間不存在服從與命令的關(guān)系，在法律上地位是平等的。隸屬型法律關(guān)系是當事人的法律地位是不平等的，存在著上下級關(guān)系或者管理與被管理。明顯地體現(xiàn)在行政法律關(guān)系中。例如有一司機違章駕車，公安機關(guān)的交警對其進行處罰。此時，司機與公安機關(guān)之間的法律地位是不平等的，兩者是被管理與管理的關(guān)系。3．不同法律關(guān)系的分析通過以下例子，具體來分析不同的法律關(guān)系。例子：A公司向B公司借了10萬元，B公司向C公司借了10萬元，問這里存在幾個法律關(guān)系？這種法律關(guān)系的性質(zhì)是什么？C公司能否直接向A公司要求還錢？我們必須要清楚不同當事人之間形成的不同法律關(guān)系。在上例中，A與B存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，B與C也存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。在此，存在著兩個不同的法律關(guān)系，因為其有各自不同的主體、客體和權(quán)利與義務(wù)。A可以向B主張債權(quán)，B有權(quán)向C行使債權(quán)，但是C卻沒有權(quán)利直接向A要錢，因為A與C之間根本沒有形成法律關(guān)系，沒有法律上的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。所以，我們在分析法律關(guān)系時，必須要圍繞著法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即主體、客體和權(quán)利與義務(wù)進行把握，以避免不同法律關(guān)系的混淆。第十三章、法系、法律體系的辨析這三個相近的概念在學(xué)習(xí)過程中往往容易混淆，因此有必要對其進行辨析，把握各自的含義。法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。它與社會形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，它是歷史地考察法在不同社會形態(tài)下的性質(zhì)與特征。按社會類型的更替，曾出現(xiàn)過原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會。相應(yīng)地，法律的發(fā)展也曾產(chǎn)生過四種歷史類型，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律制度。（因原始社會的社會規(guī)范是習(xí)慣，而不是法律，因此也就沒有相應(yīng)的法的歷史類型。）法系是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。它是針對世界上許多不同國家或地區(qū)的法律，為了便于研究它們的共性和個性，而使用了“法系”的概念加以合理地分類，用它來涵蓋同類具有相同或相似的傳統(tǒng)、實踐和意識的法律體系。法律體系，法學(xué)中有時也稱“法的體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。它僅僅著眼于本國的、現(xiàn)行的法律，而不是全世界的法律。第十六章理解“法治”具有多方面的含義，并不僅僅局限于依法治國的范圍。具體包含了五方面的含義：一種宏觀的治國方略；一種理性的辦事原則；一種民主的法制模式；一種文明的法律精神；人類文明的標志之一；一種理想的社會狀態(tài)。（詳見本課件第一節(jié)部分的說明與教材）第十七章原則的指引和具體的指引區(qū)別于個別指引 這是本章第二節(jié)的內(nèi)容。原則的指引和