【文章內(nèi)容簡介】 分，是支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。在實體法民法的體系當(dāng)中，如果要分類的話，絕大多數(shù)權(quán)利都逃不出這四種權(quán)利，或者是支配權(quán)、或者是請求權(quán)、或者是抗辯權(quán)、或者是形成權(quán)。絕大多數(shù)權(quán)利都逃不出這四種分類。所以我們有的時候會說民法當(dāng)中的四大權(quán)利，這四大權(quán)利就好像是民事權(quán)利的分類。這種分類在民法權(quán)利體系中也相當(dāng)重要，具有基礎(chǔ)性的地位。從這個圖我們可以看到，我把箭頭都指向了請求權(quán)。雖然在分類上，邏輯上的地位是平等的，而且我們往往認為支配權(quán)的效力很強大啊，它應(yīng)該包含請求權(quán)，請求權(quán)的效力需要通過對方的行為才能實現(xiàn)我們的請求權(quán)，而支配權(quán)呢，通過支配人自己的意志就可以實現(xiàn)，效力很強大。那么為什么支配權(quán)的箭頭也指向請求權(quán)呢？剛才已經(jīng)說了，支配權(quán)想要得到保護，也必須借助請求權(quán)，通過請求權(quán)來實現(xiàn)你的支配權(quán)。那么抗辯權(quán)為什么也指向請求權(quán)？抗辯權(quán)就是為請求權(quán)而生的。如果請求權(quán)是矛，那么抗辯權(quán)就是盾。我們學(xué)習(xí)抗辯權(quán)就可以知道抗辯權(quán)就是專門為了對抗請求權(quán)而生的。如果沒有請求權(quán)，這個世界上就不會有抗辯權(quán)這個概念，它當(dāng)然是以請求權(quán)為基礎(chǔ)來展開的。那么形成權(quán)為什么也指向請求權(quán)呢？形成權(quán)的效力行使本身，當(dāng)然你可以說和請求不一樣，形成人單方的意志就可以改變雙方或者對方的法律地位。這好像和請求權(quán)沒什么關(guān)系。但是我們剛剛也說了，形成權(quán)的權(quán)利行使就是為了下一步的權(quán)利救濟請求準(zhǔn)備一個前提條件。發(fā)生脅迫了，你想要這個杯子我不給你，你說如果你不把杯子給我，你今天晚上就別回來了，你從此就變成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含淚把杯子給你了。這是什么？這就是脅迫。后來我越想越不對。我一定要把杯子拿回來，我寧愿成為珠海鬼也要把杯子拿回來。怎么辦呢？我要求你還給我。你說那我們之間先前的契約有效嗎？有效。但是我為什么可以把杯子拿回來，因為我可以把它變得無效，然后再把它拿回來。如果有效的話我是不能拿回來的。所以我要想拿回來，必須先把它變得無效，然后再拿回來。那么如何變得無效呢？于是就行使形成權(quán)，把它變得無效，然后我再拿回來。所以這個所有權(quán)讓與行為被撤銷掉了。所有權(quán)是個抽象的東西，當(dāng)所有權(quán)讓與行為被撤銷之前，所有權(quán)還是在你那里。當(dāng)所有權(quán)讓與行為一旦被撤消，所有權(quán)就自己跳回到我這里來了，就好像一個靈魂一樣，跳回到我這里來了。但是我不滿足，為什么不滿足？因為我所有權(quán)的肉體還在你那里，我要的是所有權(quán)的肉體。所以我要所有權(quán)物質(zhì)和精神要相吻合，我要你把它還給我。這個時候我行使的是什么權(quán)利？基于所有權(quán)的所有物返還請求權(quán)。然后又回到那個問題了，你就是不給怎么辦呢？于是給付之訴，于是強制執(zhí)行。一切問題你會發(fā)現(xiàn)，就像百川匯入大海一樣，從權(quán)利保護的方式，從權(quán)利救濟的角度上看，你就可以看到請求權(quán)為什么如此重要，如此具有核心地位。那么什么是請求權(quán)？這個問題很好回答，就是一方請求另一方做什么事情。這就是請求權(quán)。那么請求權(quán)和債權(quán)的關(guān)系如何呢？你可能會說債權(quán)是最典型的請求權(quán)。好，除了債權(quán)還有什么也是請求權(quán)呢？往往我們在討論物權(quán)請求權(quán)的時候，關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)是什么會有很多的爭論，其中一個觀點是認為請求權(quán)，一方請求另一方返還，債權(quán)也是一方請求另一方給付。所以說物權(quán)請求權(quán)實際上來說也是一種債權(quán)。如果是這樣的話，我們實際上是把請求權(quán)這個概念等同于債權(quán)。是這樣吧？不是的。請求權(quán)是上位概念，所以我們永遠只說債權(quán)是最典型的請求權(quán)而不說債權(quán)等同于請求權(quán)。當(dāng)我們用這些概念的時候，為了方便，會把請求權(quán)這個概念和債權(quán)替換使用，但替換使用不是因為他們是等值的，只是因為債權(quán)是最典型的請求權(quán)，所以往往拿債權(quán)來說事。怎么體現(xiàn)它是一個上位概念，從立法體例來看，以德國民法典為例，德國民法典第194條在總則編定義了請求權(quán)。德國民法典極少立法定義，請求權(quán)是極少立法定義中的一個，要求他人作為或者不作為就是請求權(quán)。為什么在總則中規(guī)定請求權(quán)呢？這是說明這個概念是適用于其后各編的——債編、物編、親屬編、繼承編。是不是這樣呢？你一檢索就能知道。債法中當(dāng)然有請求權(quán)，債權(quán)本來就是請求權(quán)。物法中物權(quán)的請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)不是規(guī)定在債法，而是規(guī)定在物法當(dāng)中，是物法當(dāng)中的請求權(quán)。親屬法中有沒有請求權(quán)呢？當(dāng)然有。親屬法中還有類似于物權(quán)請求權(quán)的請求權(quán)，比如說所有物返還請求權(quán)。物之所在，權(quán)利之所在。無論這個物在誰手上，只要我是所有權(quán)人，我可以直接跟著物走，然后找到人，要求把物返還，不管經(jīng)過幾手。我們把這個稱為物權(quán)的追及力，物之所在，權(quán)利之所在。我的眼睛只盯著物，等到物停下來了，我再往上看，哦，是這個人。于是我請求他返還。這跟債權(quán)請求權(quán)不一樣，債權(quán)請求權(quán)永遠都是針對特定的人。這個人沒了，你的請求權(quán)就沒了。親屬法中也有類似的請求權(quán)，如類似于所有物返還請求權(quán)的親子領(lǐng)回請求權(quán)。我的兒子失散了，被人領(lǐng)走了。只要他重新出現(xiàn)，無論他在哪，我都可以行使我的親子領(lǐng)回請求權(quán)把它領(lǐng)回來。有點像物權(quán)的返還請求權(quán)?；驹?、基本思想你就可以類推過去了。尤其是在十九世紀(jì)二十世紀(jì)初的時候，親子關(guān)系、父母子女關(guān)系它是類似于物權(quán)的支配關(guān)系，所以就更能夠理解親子領(lǐng)回請求權(quán)也有這樣的效果了。所以確實可以看到請求權(quán)這個概念是一個上位概念。所謂上位概念就是指所有權(quán)利背后都可以用請求權(quán)來支撐它，那就不僅僅是債權(quán)的關(guān)系了。像德國民法典241條債編的第1條就是開宗明義就是債權(quán)，我們沒有民法典嗎，我們也沒有各種總則，所以也沒有制定請求權(quán)，我們這樣的立法，我們這樣的概念使用往往就會加強我們請求權(quán)就等于債權(quán)的認識，因為我們定義過債權(quán)，債權(quán)是什么呢？比如說民法通則中的第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這是債權(quán)，那是債務(wù)。這是關(guān)于債的規(guī)定，它只不過是說，它最典型地代表了請求的一種關(guān)系狀態(tài)而已。你不能說它就是請求權(quán)，因為像親屬法上的請求權(quán)，我們的物權(quán)法第33條也規(guī)定了物權(quán)的請求權(quán)，所以我們現(xiàn)在的立法體例為什么剛剛一直在說在德國法的脈絡(luò)上來講是因為我們的立法體例很清晰地表明了我們的民法通則中有了債的概念，2007年有了物權(quán)法的概念，債物二分已經(jīng)被我們既有的立法體系建立起來了。這個特點是德國法系的特點，債物二分。法國法不會有這個特點，它也沒有債物二分的問題。所以這是需要我們辨析一下請求權(quán)和債權(quán)它們是一個什么樣的關(guān)系。這在實體法中來看請求權(quán)的一個核心地位。在這個過程中你會發(fā)現(xiàn)，一方面以財產(chǎn)權(quán)為核心，為基礎(chǔ)思維，但是當(dāng)我們介入請求權(quán)這個概念的時候，已從財產(chǎn)法當(dāng)中發(fā)展出來的規(guī)則已經(jīng)開始準(zhǔn)用到身份法上去了。身份法上的各種請求權(quán)實質(zhì)上體現(xiàn)的也是這種思想，就已經(jīng)超越了財產(chǎn)法和身份法上的二分，是變成了它們共同的一個上位概念了，這就是請求權(quán)。按照這樣的理解我們也更能夠理解為什么請求權(quán)在民法當(dāng)中是一個基礎(chǔ)性的地位了。另外一方面，站在和程序法接軌的角度上，請求權(quán)具有樞紐地位。支配權(quán)是純的實體權(quán)利。形成權(quán)跟程序有關(guān)系，因為有單純形成權(quán)，有形成訴權(quán)。有些形成權(quán)是需要依訴行使的，跟程序法有關(guān)系。抗辯權(quán)也跟程序法有關(guān)系，在程序當(dāng)中提出抗辯有的是單純的抗辯，有的是實體法抗辯權(quán)的行使。關(guān)系最密切的當(dāng)然還是請求權(quán)，而且請求權(quán)這個概念能夠體現(xiàn)我們法律史的發(fā)展。早期的時候，羅馬法的時候我們說它是一種通過程序而思考的一種思維方式。不是說你先有某個實體權(quán)利然后用程序來保護你的實體權(quán)利，而是說當(dāng)你主張你的的權(quán)利受到侵害的時候，你要先解決一個什么先決問題——你能不能啟動程序，你能不能獲得保護令狀。只有當(dāng)你能夠獲得保護令狀啟動相應(yīng)的程序，你才能夠說你有某種實體權(quán)利。所以這個關(guān)系是有點倒的。所以我們現(xiàn)在所形成的的思想說，程序法就是為了保護我們既有的實體權(quán)利。這樣的一種關(guān)系是怎么開始形成，怎么開始扭過來的呢？也是借助請求權(quán)這個概念。德國有一個著名法學(xué)家叫溫德莎德。他的思想對德國民法典的形成具有非常重要的意義，尤其是德國民法典第一草案是被人稱為“小溫德莎德”。他們說德國民法典草案其實就是溫德莎德之子，基本上是按照他的判斷角度說的條文化。這個人的學(xué)說在德國長時期占據(jù)了主流學(xué)說地位，他還有一個十分重大的貢獻就是發(fā)掘出了實體法中的請求權(quán)這樣一個概念。在此之前受到請求的時候如果跟程序法中的訴權(quán)、程序法的權(quán)利聯(lián)系在一起。尤其是你向法院起訴的時候都會說我請求什么我請求什么，但是溫德莎德他說，不是這樣的，請求權(quán)本身就是一個實體權(quán)利，訴權(quán)就是訴權(quán)，這是兩回事。當(dāng)我說向法院請求什么的時候是表達要啟動一個程序的概念。實體法中的請求權(quán)有別的含義。別的含義是什么？它是說，你通過程序來保障的是他有一個實體的權(quán)利，所以他之所以獲得勝訴是因為他有實體的權(quán)利，你的程序只不過是確認權(quán)利的存在而已。所以它所確認的權(quán)利是什么，它所請求的內(nèi)容是什么。這就是實體法上的請求權(quán)。專門有一本很薄的書，也可以說成是很長的論文——《羅馬實體法之訴》來闡述這個問題。有了請求權(quán)這個概念之后，實體法和程序法才發(fā)生了真正的分離，在此之前包括在法國民法典中你會看到是大量的程序性規(guī)范的，那個時候?qū)嶓w法和程序法還沒有特別明確的分離。直到《德國民法典》，德國的這個潘德克頓法學(xué)才真正讓程序法和實體法分離。當(dāng)然這個分離并不是好事啊，分的過開的話，我研究程序法結(jié)果我什么實體法都不懂，我研究實體法什么程序都不懂，這反而會造成知識上的割裂。從這里你就可以看到請求權(quán)是通往訴訟的通往程序和訴權(quán)的一個相接壤的權(quán)利，也是一個應(yīng)當(dāng)受到保護的權(quán)利。從很多角度我們可以看到請求權(quán)它的地位被凸顯出來。誰向誰主張什么，當(dāng)事人都會說，法官我要他還我兩千塊錢。原告向被告主張什么，法官就會問憑什么。而且這個問題法官做出判決的時候他更要問自己，因為他作出判決的時候他需要做出一個支持原告或者支持被告的決定。但為了他的判決能夠使當(dāng)事人信服，他就需要論證——憑什么做出支持的決定，憑什么做出反對的決定。憑什么？憑的是請求權(quán)基礎(chǔ)。依據(jù)什么？是你的主張有沒有合法性，有沒有什么東西來支持你。所以這就是找所在的請求權(quán)基礎(chǔ)。那么怎么去找請求權(quán)基礎(chǔ)？請求權(quán)基礎(chǔ)大體可以三分。第一類請求權(quán)基礎(chǔ)是制定法，我們最習(xí)慣了，合同法、物權(quán)法。所以法官判決的時候要說，最后的判決書文都要說根據(jù)什么什么法，根據(jù)民法通則，根據(jù)合同法第幾條第幾條做出判決如下。他一定要有法律的依據(jù)。這是支撐判決合法性的東西，一定要有法律依據(jù)。而我們最能接受的，尤其是我們這種以制定法為特點的國家，制定法規(guī)范作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，是最容易能夠想象出來的。是不是所有規(guī)則規(guī)范這些東西都可以作為我們民事裁判所援引的制定法規(guī)范呢，也就是請求權(quán)基礎(chǔ)呢?未必。最高法院2009年有一個司法解釋裁判規(guī)則的引用關(guān)于法律的規(guī)定第4條說民事裁判一般引用法律，法律解釋或者司法解釋，這是應(yīng)當(dāng)引用的。然后應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)可以直接引用，這就給了法官以裁量權(quán)了，讓法官判斷能不能夠成為請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)去適用。還有一個我們不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是習(xí)慣法規(guī)范。習(xí)慣法在官方的態(tài)度上來說是比較排斥的，為什么呢？因為從官方的一個觀點是說要用先進的法律觀念去改變民眾落后的生活習(xí)慣。所以一想到習(xí)慣，就會是落后的怎么怎么樣。所以對于習(xí)慣法我們一直持保守的態(tài)度，甚至在官方文件中不會出現(xiàn)習(xí)慣法這樣的字眼。就算出現(xiàn)了，也是負面的、需要被改變的，是陋習(xí)。當(dāng)然也不是完全如此。合同法的司法解釋中就越來越重視交易習(xí)慣，賦予了交易習(xí)慣合法的地位。怎樣才能構(gòu)成習(xí)慣法規(guī)范，當(dāng)然，不是說習(xí)慣都是習(xí)慣法。我們知道，一個習(xí)慣要成為習(xí)慣法，是需要一定要件的，比如說長期穩(wěn)定，普遍確信而且大家都認為他是有拘束力的。不僅如此，德國的習(xí)慣法還有最后一道程序是需要通過法官判決的方式來確定習(xí)慣法，所以可以說習(xí)慣法是德國式的法官造法。比如說締約上的過失，積極侵害債權(quán)在德國新債法修訂之前德國民法上是沒有的。它是法官在逐漸的過程中將締約上的過失、積極侵害債權(quán)作為習(xí)慣法，也就是法官創(chuàng)造的法律。我們雖然沒有一樣的規(guī)定，但我們有類似的東西。比如說現(xiàn)在嘗試的指導(dǎo)性案例。對此我們可以有兩種理解。一種是認為是不是走向了英美的先例援引制度？而另一種理解認為這是不是在創(chuàng)設(shè)習(xí)慣法呢？這兩種理解都有它們不同的知識背景。還有一種可能是說這種習(xí)慣法，民眾對于他們的交易習(xí)慣其實不是非常的清楚了解，需要一些人把他們提取出來，這些人就是法學(xué)家，法律人。法學(xué)家將這些交易習(xí)慣提取出來，觀察他們的交易習(xí)慣有哪些特點，再將規(guī)則提取出來，就會變成一種學(xué)說。學(xué)說能不能被援引呢？在羅馬法中是可以的，而在現(xiàn)在的德國法判決中也會援引學(xué)說。所以學(xué)說也會成為習(xí)慣法的一個通道和途徑。民眾的交往習(xí)慣需要通過專業(yè)人士也就是法律人來提取。我們知道有一個歷史法學(xué)派就是認為法律是從民眾的交往習(xí)慣中提取出來的。所以在歷史法學(xué)派的眼里，最能夠代表法律規(guī)則，交往習(xí)慣的是法學(xué)家，是習(xí)慣法的代表。法學(xué)家是這種民法規(guī)范的代表，是法律人。那就受到攻擊了，你憑什么說你是代表，你沒有經(jīng)過選舉程序，沒有經(jīng)過民主的選舉，所以就會有一種攻擊是精英主義。你憑什么說你是專業(yè)人士你就是代表了？當(dāng)然這都是后話了。由此我們也可以看到學(xué)術(shù)的意義不僅僅限于教科書上了。還有一個我們可能想不到就是法律行為。為什么法律行為能夠成為請求權(quán)的基礎(chǔ)呢？很簡單。對于任何當(dāng)事人間的契約糾紛，法官首先需要做的并不是去找條文，而是看合同。看合同做判斷，看有沒有違反強制性規(guī)定，是不是合法的。一旦法官認定合同是合法的，法官判決的時候就要遵守合同約定的。也就是說這個合同的約定是可以成為當(dāng)事人支持或反對請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。比如我要求你返還200塊錢，因為合同約定了到期你要還我