【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 分，是支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。在實(shí)體法民法的體系當(dāng)中，如果要分類的話，絕大多數(shù)權(quán)利都逃不出這四種權(quán)利，或者是支配權(quán)、或者是請(qǐng)求權(quán)、或者是抗辯權(quán)、或者是形成權(quán)。絕大多數(shù)權(quán)利都逃不出這四種分類。所以我們有的時(shí)候會(huì)說民法當(dāng)中的四大權(quán)利，這四大權(quán)利就好像是民事權(quán)利的分類。這種分類在民法權(quán)利體系中也相當(dāng)重要，具有基礎(chǔ)性的地位。從這個(gè)圖我們可以看到，我把箭頭都指向了請(qǐng)求權(quán)。雖然在分類上，邏輯上的地位是平等的，而且我們往往認(rèn)為支配權(quán)的效力很強(qiáng)大啊，它應(yīng)該包含請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求權(quán)的效力需要通過對(duì)方的行為才能實(shí)現(xiàn)我們的請(qǐng)求權(quán)，而支配權(quán)呢，通過支配人自己的意志就可以實(shí)現(xiàn)，效力很強(qiáng)大。那么為什么支配權(quán)的箭頭也指向請(qǐng)求權(quán)呢？剛才已經(jīng)說了，支配權(quán)想要得到保護(hù)，也必須借助請(qǐng)求權(quán)，通過請(qǐng)求權(quán)來實(shí)現(xiàn)你的支配權(quán)。那么抗辯權(quán)為什么也指向請(qǐng)求權(quán)？抗辯權(quán)就是為請(qǐng)求權(quán)而生的。如果請(qǐng)求權(quán)是矛，那么抗辯權(quán)就是盾。我們學(xué)習(xí)抗辯權(quán)就可以知道抗辯權(quán)就是專門為了對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)而生的。如果沒有請(qǐng)求權(quán)，這個(gè)世界上就不會(huì)有抗辯權(quán)這個(gè)概念，它當(dāng)然是以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)來展開的。那么形成權(quán)為什么也指向請(qǐng)求權(quán)呢？形成權(quán)的效力行使本身，當(dāng)然你可以說和請(qǐng)求不一樣，形成人單方的意志就可以改變雙方或者對(duì)方的法律地位。這好像和請(qǐng)求權(quán)沒什么關(guān)系。但是我們剛剛也說了，形成權(quán)的權(quán)利行使就是為了下一步的權(quán)利救濟(jì)請(qǐng)求準(zhǔn)備一個(gè)前提條件。發(fā)生脅迫了，你想要這個(gè)杯子我不給你，你說如果你不把杯子給我，你今天晚上就別回來了，你從此就變成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含淚把杯子給你了。這是什么？這就是脅迫。后來我越想越不對(duì)。我一定要把杯子拿回來，我寧愿成為珠海鬼也要把杯子拿回來。怎么辦呢？我要求你還給我。你說那我們之間先前的契約有效嗎？有效。但是我為什么可以把杯子拿回來，因?yàn)槲铱梢园阉兊脽o效，然后再把它拿回來。如果有效的話我是不能拿回來的。所以我要想拿回來，必須先把它變得無效，然后再拿回來。那么如何變得無效呢？于是就行使形成權(quán)，把它變得無效，然后我再拿回來。所以這個(gè)所有權(quán)讓與行為被撤銷掉了。所有權(quán)是個(gè)抽象的東西，當(dāng)所有權(quán)讓與行為被撤銷之前，所有權(quán)還是在你那里。當(dāng)所有權(quán)讓與行為一旦被撤消，所有權(quán)就自己跳回到我這里來了，就好像一個(gè)靈魂一樣，跳回到我這里來了。但是我不滿足，為什么不滿足？因?yàn)槲宜袡?quán)的肉體還在你那里，我要的是所有權(quán)的肉體。所以我要所有權(quán)物質(zhì)和精神要相吻合，我要你把它還給我。這個(gè)時(shí)候我行使的是什么權(quán)利？基于所有權(quán)的所有物返還請(qǐng)求權(quán)。然后又回到那個(gè)問題了，你就是不給怎么辦呢？于是給付之訴，于是強(qiáng)制執(zhí)行。一切問題你會(huì)發(fā)現(xiàn)，就像百川匯入大海一樣，從權(quán)利保護(hù)的方式，從權(quán)利救濟(jì)的角度上看，你就可以看到請(qǐng)求權(quán)為什么如此重要，如此具有核心地位。那么什么是請(qǐng)求權(quán)？這個(gè)問題很好回答，就是一方請(qǐng)求另一方做什么事情。這就是請(qǐng)求權(quán)。那么請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)的關(guān)系如何呢？你可能會(huì)說債權(quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)。好，除了債權(quán)還有什么也是請(qǐng)求權(quán)呢？往往我們?cè)谟懻撐餀?quán)請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是什么會(huì)有很多的爭(zhēng)論，其中一個(gè)觀點(diǎn)是認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)，一方請(qǐng)求另一方返還，債權(quán)也是一方請(qǐng)求另一方給付。所以說物權(quán)請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上來說也是一種債權(quán)。如果是這樣的話，我們實(shí)際上是把請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念等同于債權(quán)。是這樣吧？不是的。請(qǐng)求權(quán)是上位概念，所以我們永遠(yuǎn)只說債權(quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)而不說債權(quán)等同于請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)我們用這些概念的時(shí)候，為了方便，會(huì)把請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念和債權(quán)替換使用，但替換使用不是因?yàn)樗麄兪堑戎档?，只是因?yàn)閭鶛?quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)，所以往往拿債權(quán)來說事。怎么體現(xiàn)它是一個(gè)上位概念，從立法體例來看，以德國民法典為例，德國民法典第194條在總則編定義了請(qǐng)求權(quán)。德國民法典極少立法定義，請(qǐng)求權(quán)是極少立法定義中的一個(gè)，要求他人作為或者不作為就是請(qǐng)求權(quán)。為什么在總則中規(guī)定請(qǐng)求權(quán)呢？這是說明這個(gè)概念是適用于其后各編的——債編、物編、親屬編、繼承編。是不是這樣呢？你一檢索就能知道。債法中當(dāng)然有請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)本來就是請(qǐng)求權(quán)。物法中物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不是規(guī)定在債法，而是規(guī)定在物法當(dāng)中，是物法當(dāng)中的請(qǐng)求權(quán)。親屬法中有沒有請(qǐng)求權(quán)呢？當(dāng)然有。親屬法中還有類似于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，比如說所有物返還請(qǐng)求權(quán)。物之所在，權(quán)利之所在。無論這個(gè)物在誰手上，只要我是所有權(quán)人，我可以直接跟著物走，然后找到人，要求把物返還，不管經(jīng)過幾手。我們把這個(gè)稱為物權(quán)的追及力，物之所在，權(quán)利之所在。我的眼睛只盯著物，等到物停下來了，我再往上看，哦，是這個(gè)人。于是我請(qǐng)求他返還。這跟債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不一樣，債權(quán)請(qǐng)求權(quán)永遠(yuǎn)都是針對(duì)特定的人。這個(gè)人沒了，你的請(qǐng)求權(quán)就沒了。親屬法中也有類似的請(qǐng)求權(quán)，如類似于所有物返還請(qǐng)求權(quán)的親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)。我的兒子失散了，被人領(lǐng)走了。只要他重新出現(xiàn)，無論他在哪，我都可以行使我的親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)把它領(lǐng)回來。有點(diǎn)像物權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)?；驹?、基本思想你就可以類推過去了。尤其是在十九世紀(jì)二十世紀(jì)初的時(shí)候，親子關(guān)系、父母子女關(guān)系它是類似于物權(quán)的支配關(guān)系，所以就更能夠理解親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)也有這樣的效果了。所以確實(shí)可以看到請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念是一個(gè)上位概念。所謂上位概念就是指所有權(quán)利背后都可以用請(qǐng)求權(quán)來支撐它，那就不僅僅是債權(quán)的關(guān)系了。像德國民法典241條債編的第1條就是開宗明義就是債權(quán)，我們沒有民法典嗎，我們也沒有各種總則，所以也沒有制定請(qǐng)求權(quán)，我們這樣的立法，我們這樣的概念使用往往就會(huì)加強(qiáng)我們請(qǐng)求權(quán)就等于債權(quán)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槲覀兌x過債權(quán)，債權(quán)是什么呢？比如說民法通則中的第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這是債權(quán)，那是債務(wù)。這是關(guān)于債的規(guī)定，它只不過是說，它最典型地代表了請(qǐng)求的一種關(guān)系狀態(tài)而已。你不能說它就是請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)橄裼H屬法上的請(qǐng)求權(quán)，我們的物權(quán)法第33條也規(guī)定了物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，所以我們現(xiàn)在的立法體例為什么剛剛一直在說在德國法的脈絡(luò)上來講是因?yàn)槲覀兊牧⒎w例很清晰地表明了我們的民法通則中有了債的概念，2007年有了物權(quán)法的概念，債物二分已經(jīng)被我們既有的立法體系建立起來了。這個(gè)特點(diǎn)是德國法系的特點(diǎn)，債物二分。法國法不會(huì)有這個(gè)特點(diǎn)，它也沒有債物二分的問題。所以這是需要我們辨析一下請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)它們是一個(gè)什么樣的關(guān)系。這在實(shí)體法中來看請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)核心地位。在這個(gè)過程中你會(huì)發(fā)現(xiàn)，一方面以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，為基礎(chǔ)思維，但是當(dāng)我們介入請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念的時(shí)候，已從財(cái)產(chǎn)法當(dāng)中發(fā)展出來的規(guī)則已經(jīng)開始準(zhǔn)用到身份法上去了。身份法上的各種請(qǐng)求權(quán)實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的也是這種思想，就已經(jīng)超越了財(cái)產(chǎn)法和身份法上的二分，是變成了它們共同的一個(gè)上位概念了，這就是請(qǐng)求權(quán)。按照這樣的理解我們也更能夠理解為什么請(qǐng)求權(quán)在民法當(dāng)中是一個(gè)基礎(chǔ)性的地位了。另外一方面，站在和程序法接軌的角度上，請(qǐng)求權(quán)具有樞紐地位。支配權(quán)是純的實(shí)體權(quán)利。形成權(quán)跟程序有關(guān)系，因?yàn)橛袉渭冃纬蓹?quán)，有形成訴權(quán)。有些形成權(quán)是需要依訴行使的，跟程序法有關(guān)系?？罐q權(quán)也跟程序法有關(guān)系，在程序當(dāng)中提出抗辯有的是單純的抗辯，有的是實(shí)體法抗辯權(quán)的行使。關(guān)系最密切的當(dāng)然還是請(qǐng)求權(quán)，而且請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念能夠體現(xiàn)我們法律史的發(fā)展。早期的時(shí)候，羅馬法的時(shí)候我們說它是一種通過程序而思考的一種思維方式。不是說你先有某個(gè)實(shí)體權(quán)利然后用程序來保護(hù)你的實(shí)體權(quán)利，而是說當(dāng)你主張你的的權(quán)利受到侵害的時(shí)候，你要先解決一個(gè)什么先決問題——你能不能啟動(dòng)程序，你能不能獲得保護(hù)令狀。只有當(dāng)你能夠獲得保護(hù)令狀啟動(dòng)相應(yīng)的程序，你才能夠說你有某種實(shí)體權(quán)利。所以這個(gè)關(guān)系是有點(diǎn)倒的。所以我們現(xiàn)在所形成的的思想說，程序法就是為了保護(hù)我們既有的實(shí)體權(quán)利。這樣的一種關(guān)系是怎么開始形成，怎么開始扭過來的呢？也是借助請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念。德國有一個(gè)著名法學(xué)家叫溫德莎德。他的思想對(duì)德國民法典的形成具有非常重要的意義，尤其是德國民法典第一草案是被人稱為“小溫德莎德”。他們說德國民法典草案其實(shí)就是溫德莎德之子，基本上是按照他的判斷角度說的條文化。這個(gè)人的學(xué)說在德國長時(shí)期占據(jù)了主流學(xué)說地位，他還有一個(gè)十分重大的貢獻(xiàn)就是發(fā)掘出了實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)這樣一個(gè)概念。在此之前受到請(qǐng)求的時(shí)候如果跟程序法中的訴權(quán)、程序法的權(quán)利聯(lián)系在一起。尤其是你向法院起訴的時(shí)候都會(huì)說我請(qǐng)求什么我請(qǐng)求什么，但是溫德莎德他說，不是這樣的，請(qǐng)求權(quán)本身就是一個(gè)實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)就是訴權(quán)，這是兩回事。當(dāng)我說向法院請(qǐng)求什么的時(shí)候是表達(dá)要啟動(dòng)一個(gè)程序的概念。實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)有別的含義。別的含義是什么？它是說，你通過程序來保障的是他有一個(gè)實(shí)體的權(quán)利，所以他之所以獲得勝訴是因?yàn)樗袑?shí)體的權(quán)利，你的程序只不過是確認(rèn)權(quán)利的存在而已。所以它所確認(rèn)的權(quán)利是什么，它所請(qǐng)求的內(nèi)容是什么。這就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。專門有一本很薄的書，也可以說成是很長的論文——《羅馬實(shí)體法之訴》來闡述這個(gè)問題。有了請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念之后，實(shí)體法和程序法才發(fā)生了真正的分離，在此之前包括在法國民法典中你會(huì)看到是大量的程序性規(guī)范的，那個(gè)時(shí)候?qū)嶓w法和程序法還沒有特別明確的分離。直到《德國民法典》，德國的這個(gè)潘德克頓法學(xué)才真正讓程序法和實(shí)體法分離。當(dāng)然這個(gè)分離并不是好事啊，分的過開的話，我研究程序法結(jié)果我什么實(shí)體法都不懂，我研究實(shí)體法什么程序都不懂，這反而會(huì)造成知識(shí)上的割裂。從這里你就可以看到請(qǐng)求權(quán)是通往訴訟的通往程序和訴權(quán)的一個(gè)相接壤的權(quán)利，也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的權(quán)利。從很多角度我們可以看到請(qǐng)求權(quán)它的地位被凸顯出來。誰向誰主張什么，當(dāng)事人都會(huì)說，法官我要他還我兩千塊錢。原告向被告主張什么，法官就會(huì)問憑什么。而且這個(gè)問題法官做出判決的時(shí)候他更要問自己，因?yàn)樗鞒雠袥Q的時(shí)候他需要做出一個(gè)支持原告或者支持被告的決定。但為了他的判決能夠使當(dāng)事人信服，他就需要論證——憑什么做出支持的決定，憑什么做出反對(duì)的決定。憑什么？憑的是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。依據(jù)什么？是你的主張有沒有合法性，有沒有什么東西來支持你。所以這就是找所在的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。那么怎么去找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)大體可以三分。第一類請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是制定法，我們最習(xí)慣了，合同法、物權(quán)法。所以法官判決的時(shí)候要說，最后的判決書文都要說根據(jù)什么什么法，根據(jù)民法通則，根據(jù)合同法第幾條第幾條做出判決如下。他一定要有法律的依據(jù)。這是支撐判決合法性的東西，一定要有法律依據(jù)。而我們最能接受的，尤其是我們這種以制定法為特點(diǎn)的國家，制定法規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，是最容易能夠想象出來的。是不是所有規(guī)則規(guī)范這些東西都可以作為我們民事裁判所援引的制定法規(guī)范呢，也就是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呢?未必。最高法院2009年有一個(gè)司法解釋裁判規(guī)則的引用關(guān)于法律的規(guī)定第4條說民事裁判一般引用法律，法律解釋或者司法解釋，這是應(yīng)當(dāng)引用的。然后應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)可以直接引用，這就給了法官以裁量權(quán)了，讓法官判斷能不能夠成為請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)去適用。還有一個(gè)我們不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是習(xí)慣法規(guī)范。習(xí)慣法在官方的態(tài)度上來說是比較排斥的，為什么呢？因?yàn)閺墓俜降囊粋€(gè)觀點(diǎn)是說要用先進(jìn)的法律觀念去改變民眾落后的生活習(xí)慣。所以一想到習(xí)慣，就會(huì)是落后的怎么怎么樣。所以對(duì)于習(xí)慣法我們一直持保守的態(tài)度，甚至在官方文件中不會(huì)出現(xiàn)習(xí)慣法這樣的字眼。就算出現(xiàn)了，也是負(fù)面的、需要被改變的，是陋習(xí)。當(dāng)然也不是完全如此。合同法的司法解釋中就越來越重視交易習(xí)慣，賦予了交易習(xí)慣合法的地位。怎樣才能構(gòu)成習(xí)慣法規(guī)范，當(dāng)然，不是說習(xí)慣都是習(xí)慣法。我們知道，一個(gè)習(xí)慣要成為習(xí)慣法，是需要一定要件的，比如說長期穩(wěn)定，普遍確信而且大家都認(rèn)為他是有拘束力的。不僅如此，德國的習(xí)慣法還有最后一道程序是需要通過法官判決的方式來確定習(xí)慣法，所以可以說習(xí)慣法是德國式的法官造法。比如說締約上的過失，積極侵害債權(quán)在德國新債法修訂之前德國民法上是沒有的。它是法官在逐漸的過程中將締約上的過失、積極侵害債權(quán)作為習(xí)慣法，也就是法官創(chuàng)造的法律。我們雖然沒有一樣的規(guī)定，但我們有類似的東西。比如說現(xiàn)在嘗試的指導(dǎo)性案例。對(duì)此我們可以有兩種理解。一種是認(rèn)為是不是走向了英美的先例援引制度？而另一種理解認(rèn)為這是不是在創(chuàng)設(shè)習(xí)慣法呢？這兩種理解都有它們不同的知識(shí)背景。還有一種可能是說這種習(xí)慣法，民眾對(duì)于他們的交易習(xí)慣其實(shí)不是非常的清楚了解，需要一些人把他們提取出來，這些人就是法學(xué)家，法律人。法學(xué)家將這些交易習(xí)慣提取出來，觀察他們的交易習(xí)慣有哪些特點(diǎn)，再將規(guī)則提取出來，就會(huì)變成一種學(xué)說。學(xué)說能不能被援引呢？在羅馬法中是可以的，而在現(xiàn)在的德國法判決中也會(huì)援引學(xué)說。所以學(xué)說也會(huì)成為習(xí)慣法的一個(gè)通道和途徑。民眾的交往習(xí)慣需要通過專業(yè)人士也就是法律人來提取。我們知道有一個(gè)歷史法學(xué)派就是認(rèn)為法律是從民眾的交往習(xí)慣中提取出來的。所以在歷史法學(xué)派的眼里，最能夠代表法律規(guī)則，交往習(xí)慣的是法學(xué)家，是習(xí)慣法的代表。法學(xué)家是這種民法規(guī)范的代表，是法律人。那就受到攻擊了，你憑什么說你是代表，你沒有經(jīng)過選舉程序，沒有經(jīng)過民主的選舉，所以就會(huì)有一種攻擊是精英主義。你憑什么說你是專業(yè)人士你就是代表了？當(dāng)然這都是后話了。由此我們也可以看到學(xué)術(shù)的意義不僅僅限于教科書上了。還有一個(gè)我們可能想不到就是法律行為。為什么法律行為能夠成為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)呢？很簡(jiǎn)單。對(duì)于任何當(dāng)事人間的契約糾紛，法官首先需要做的并不是去找條文，而是看合同。看合同做判斷，看有沒有違反強(qiáng)制性規(guī)定，是不是合法的。一旦法官認(rèn)定合同是合法的，法官判決的時(shí)候就要遵守合同約定的。也就是說這個(gè)合同的約定是可以成為當(dāng)事人支持或反對(duì)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。比如我要求你返還200塊錢，因?yàn)楹贤s定了到期你要還我