【正文】 如果你只說財產(chǎn)的話，那么你是不是就“唯物主義”了，就是那種“唯物主義”了，或者用徐國棟教授的話來說就是物文主義了。我們基本上可以知道市場越發(fā)達的地方民法規(guī)則越發(fā)達。很多越是跟身份關(guān)系密切的，越是跟倫理關(guān)系密切的，用倫理關(guān)系或者是道德手段就解決了。民法的思維預設(shè)的是我們兩個人沒有任何的關(guān)系。所以我們預設(shè)的人與人之間是適用市場規(guī)則的原子人之間關(guān)系。最典型的就兩種權(quán)利，一種是債權(quán)，一種是所有權(quán)、物權(quán)。問題是債權(quán)最能代表特定人與特定人之間的關(guān)系。在這個意義上，債權(quán)和物權(quán)可以把整個財產(chǎn)權(quán)的體系規(guī)則支撐起來。所有對不特定人之間的法律關(guān)系，這種絕對權(quán)的關(guān)系最典型的是物權(quán)。因為最典型的絕對權(quán)——物權(quán)法的規(guī)則已經(jīng)發(fā)展的極其精密。他可以要求返還原物，可以要求排除妨害等等。特定人之間的關(guān)系我看關(guān)于債的規(guī)則，不特定人之間的關(guān)系我看物的規(guī)則。所以你會看到這兩個權(quán)利把整個民事權(quán)利體系、財產(chǎn)權(quán)利體系大廈的兩個支柱就支撐起來了。你有財產(chǎn)權(quán)就好了，不必專門為身份法中的財產(chǎn)規(guī)則再去設(shè)立規(guī)則。為什么會出現(xiàn)，為什么之前的沒有總則編？當有了債權(quán)、物權(quán)之后，變動這些權(quán)利或者說產(chǎn)生相應的法律關(guān)系最重要的手段當然是當事人的自治行為。當事人說我們的這個交往行為它的法律效果發(fā)生在物法領(lǐng)域，當然也沒有理由去禁止他。如果你們的行為的交往領(lǐng)域中產(chǎn)生的效果是所有權(quán)發(fā)生變動了，你的東西變成了他的東西了。我們知道兩個行為區(qū)別是法律效果不一樣，那么有沒有共性呢？如果有共性的話，它的共性是什么呢？于是在這兩個之中抽象出一個上位概念給他一個名字叫做法律行為。真正能夠代表的德國民法典特色的是什么原因?qū)е鲁霈F(xiàn)的這個結(jié)果，他的原因就在于債物二分。我們經(jīng)常就會有一個判斷，侵權(quán)法所提供救濟的權(quán)利一般來說是絕對權(quán)。為什么會這樣？我們可以想一下，相對權(quán)怎么被侵犯，債權(quán)怎么被侵犯，侵害債權(quán)的無非是兩種人，一種是債務關(guān)系之外的第三人，一種就是債務人嘛。因為你會說，那我就給債權(quán)一個公示手段不就可以了嘛?！彼f“不僅僅是醫(yī)藥費的問題啊，我正要去履行我的債務啊。所以你以后再撞人的時候，你就要問他背后有多少債權(quán)啊，我好撞你。每個人都會去避免侵害別人，但是一定會發(fā)生。如果人與人之間沒有交往，交往不安全，那么我們?nèi)说纳鐣趺赐白吣兀课覀兪窃谕笸?。那這個例外是什么呢？我們也知道有種例外是你故意以違背善良風俗的方式去侵害債權(quán)。你知道他要來唱歌，你的目的就是不讓他唱歌，然后毀掉這場晚會。所以只有在例外的情況之下，債權(quán)才會成為侵權(quán)法保護的對象。如果我們之間的契約之債是違約責任啊，所以有了相對權(quán)絕對權(quán)的糾紛，我們會看到權(quán)利的救濟體系也是在以違約責任為典型的債務不履行的體系之下和侵權(quán)的體系之下雙軌制的提供救濟手段，也是因為相對權(quán)和絕對權(quán)的區(qū)分導致的。但是你還是會說這也只表明相對權(quán)絕對權(quán)二分嘛，你怎么不說絕對權(quán)的思維方式啊，為什么要說請求權(quán)的思維方式？這個道理也很簡單?，F(xiàn)代文明社會是禁止私人暴力的。法院說為什么要把杯子給你呢？因為你有所有物返還請求權(quán)，所以它就要判決他返還你的杯子。還有一種權(quán)利分類，權(quán)利的四分，當然通常是兩兩二分，是支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。這種分類在民法權(quán)利體系中也相當重要，具有基礎(chǔ)性的地位。那么抗辯權(quán)為什么也指向請求權(quán)？抗辯權(quán)就是為請求權(quán)而生的。那么形成權(quán)為什么也指向請求權(quán)呢？形成權(quán)的效力行使本身，當然你可以說和請求不一樣，形成人單方的意志就可以改變雙方或者對方的法律地位。我就很害怕，于是就含淚把杯子給你了。怎么辦呢？我要求你還給我。所以我要想拿回來，必須先把它變得無效，然后再拿回來。當所有權(quán)讓與行為一旦被撤消，所有權(quán)就自己跳回到我這里來了，就好像一個靈魂一樣，跳回到我這里來了。然后又回到那個問題了，你就是不給怎么辦呢？于是給付之訴，于是強制執(zhí)行。那么請求權(quán)和債權(quán)的關(guān)系如何呢？你可能會說債權(quán)是最典型的請求權(quán)。是這樣吧？不是的。德國民法典極少立法定義，請求權(quán)是極少立法定義中的一個，要求他人作為或者不作為就是請求權(quán)。物法中物權(quán)的請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)不是規(guī)定在債法，而是規(guī)定在物法當中，是物法當中的請求權(quán)。無論這個物在誰手上，只要我是所有權(quán)人，我可以直接跟著物走，然后找到人，要求把物返還，不管經(jīng)過幾手。這跟債權(quán)請求權(quán)不一樣，債權(quán)請求權(quán)永遠都是針對特定的人。只要他重新出現(xiàn)，無論他在哪，我都可以行使我的親子領(lǐng)回請求權(quán)把它領(lǐng)回來。所以確實可以看到請求權(quán)這個概念是一個上位概念。這是關(guān)于債的規(guī)定，它只不過是說，它最典型地代表了請求的一種關(guān)系狀態(tài)而已。所以這是需要我們辨析一下請求權(quán)和債權(quán)它們是一個什么樣的關(guān)系。按照這樣的理解我們也更能夠理解為什么請求權(quán)在民法當中是一個基礎(chǔ)性的地位了。有些形成權(quán)是需要依訴行使的，跟程序法有關(guān)系。不是說你先有某個實體權(quán)利然后用程序來保護你的實體權(quán)利，而是說當你主張你的的權(quán)利受到侵害的時候，你要先解決一個什么先決問題——你能不能啟動程序，你能不能獲得保護令狀。這樣的一種關(guān)系是怎么開始形成，怎么開始扭過來的呢？也是借助請求權(quán)這個概念。這個人的學說在德國長時期占據(jù)了主流學說地位，他還有一個十分重大的貢獻就是發(fā)掘出了實體法中的請求權(quán)這樣一個概念。實體法中的請求權(quán)有別的含義。專門有一本很薄的書，也可以說成是很長的論文——《羅馬實體法之訴》來闡述這個問題。從這里你就可以看到請求權(quán)是通往訴訟的通往程序和訴權(quán)的一個相接壤的權(quán)利，也是一個應當受到保護的權(quán)利。而且這個問題法官做出判決的時候他更要問自己，因為他作出判決的時候他需要做出一個支持原告或者支持被告的決定。所以這就是找所在的請求權(quán)基礎(chǔ)。他一定要有法律的依據(jù)。最高法院2009年有一個司法解釋裁判規(guī)則的引用關(guān)于法律的規(guī)定第4條說民事裁判一般引用法律，法律解釋或者司法解釋，這是應當引用的。所以一想到習慣，就會是落后的怎么怎么樣。合同法的司法解釋中就越來越重視交易習慣，賦予了交易習慣合法的地位。比如說締約上的過失，積極侵害債權(quán)在德國新債法修訂之前德國民法上是沒有的。對此我們可以有兩種理解。學說能不能被援引呢？在羅馬法中是可以的，而在現(xiàn)在的德國法判決中也會援引學說。所以在歷史法學派的眼里，最能夠代表法律規(guī)則，交往習慣的是法學家，是習慣法的代表。由此我們也可以看到學術(shù)的意義不僅僅限于教科書上了?？春贤雠袛?，看有沒有違反強制性規(guī)定，是不是合法的。在這個意義上，法律行為，尤其是契約合同，也是成為請求權(quán)的基礎(chǔ)。當然律師替當事人梳理清楚也是更好的。而找到了，就用這個去支持他的主張。 我們剛才也說了，當事人之間有約定時，從其契約。也應該知道為什么準契約排在契約之后了，因為它是類似契約的行為。所以要判斷是否無因管理首先要看有沒有約定，有就是契約；如果沒有約定，他還來替你管理事務，接下來你就看有沒有法律規(guī)定；既沒有約定又沒有法律規(guī)定就是無因管理。還有一個在德國法中被稱為無委任的事物管理，就是我沒有委任你去管理我的事物而你去管理了。所以從這個意義上來說，它是緊接契約后面的。為什么接著就是物權(quán)請求權(quán)呢？前面說的無因管理、信賴利益損害賠償也好都是關(guān)于債，為什么突然就接到物權(quán)請求權(quán)上來了，為什么物權(quán)請求權(quán)排在第三位？我們要看為什么侵權(quán)排在物權(quán)請求權(quán)的后面。所以，我們可以看到，在損害發(fā)生以前，物權(quán)請求權(quán)就會出現(xiàn)。所以把物權(quán)請求權(quán)放在前面是因為思考的路徑會先于侵權(quán)。所以檢索完物權(quán)請求權(quán)以后，如果覺得不夠，就進一步檢索侵權(quán)。那么不當?shù)美麨槭裁磁旁谧詈竽兀壳懊娑寂磐炅水斎惠喌讲划數(shù)美寺?。如果實在沒有其他手段了，你又認為這種利益需要得到調(diào)整，因為它有失衡平，才會有不當?shù)美颠€請求權(quán)的問題。不管按照哪種順序，按照這樣的順序檢索下來，我們就會發(fā)現(xiàn)自己的思維很有序，很清晰。這樣比沒有頭緒的找會有序地多。 但是你會說我從來沒有這樣想過，如果我每一個案件都需要這樣去考慮，那豈不是很麻煩？我有時直接就可以知道是哪類的請求權(quán)基礎(chǔ)，好像會略過很多程序，為什么？因為你熟。那么我們?yōu)槭裁催€要這樣去思考呢？這是因為對于初學者來說，如果你沒有學過一加一等于多少，你就永遠不會知道100加100等于200。所以越是高手，越容易一眼看出問題所在。 那么要如何分析？如果說分析步驟是分析框架，得出結(jié)論，這樣過于籠統(tǒng)抽象了。這個時候你會想到的請求權(quán)基礎(chǔ)是我剛才有一個合同法上的請求權(quán)基礎(chǔ)；是不是構(gòu)成侵權(quán)，那么它還會有侵權(quán)法上的請求權(quán)基礎(chǔ)。當你檢索出一個請求能夠被數(shù)個請求權(quán)基礎(chǔ)支持的時候，你就要判斷是不是數(shù)個請求權(quán)基礎(chǔ)所支持的請求能夠同時得到實現(xiàn)，或者是不是你可以任意選擇當中的一個請求權(quán)基礎(chǔ)來去實現(xiàn)它。擇一的競合問題是說適用其中一個法的極端性（？？？）和數(shù)個都能夠得到實現(xiàn)，這些規(guī)范都能體現(xiàn)請求權(quán)的基礎(chǔ)問題。最簡單的——當又構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)的時候應該是適用合同法還是適用侵權(quán)法，這么簡單的問題都會有很多爭論。你必須很警惕地看這個請求權(quán)有沒有別的請求權(quán)基礎(chǔ)來支持它或者否定它，就涉及到多元請求權(quán)基礎(chǔ)的問題。這個盾牌是什么，是抗辯權(quán)。另外一種抗辯是說，你為什么還叫我還你兩千塊錢，我明明已經(jīng)把兩千塊錢還給你了。權(quán)利阻止抗辯是說權(quán)利是產(chǎn)生了，沒有消滅，但是對不起我阻止它，這是盾牌。比如說同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)，這是暫時的抗辯。我剛才不是說了一下它的基本構(gòu)造什么構(gòu)造分析構(gòu)造實用主義還是什么得出結(jié)論這個東西。 光是這樣說的話會很抽象，那么這個案例是什么呢？一個法律體系越完美越完備，請求權(quán)基礎(chǔ)的思想就體現(xiàn)得越漂亮越精致。生活中德國的十字路口跟中國的十字路口不太一樣，德國的十字路口是，綠燈一亮，汽車加速，一到十字路口，綠燈汽車加速。騎車人說我也不是故意撞你的，我騎著騎著突然就是頭暈目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你給撞倒了，所以我沒有過錯，沒有過錯的話，所以我就不賠，很簡單嘛。你總不可能叫他開車的時候看一下地上有什么然后才開，所以不用去找汽車了。這么一個簡單的例子在整個完整的法律適用過程中制成表的話會有一張這么唬人的表，但它不必制成表，為什么呢要制成表呢，你如果熟悉這個條文的話看起來就會節(jié)約很多文字，但它的好處就是很唬人。用邏輯語言來表示可以使它更清晰更簡潔，但是必須注意邏輯語言的表述并不是必須的，有的應該用文字來表述我們就規(guī)規(guī)矩矩來用文字表述。德國民法典第23條它說的侵害所有權(quán)或者是人身自由等等這些東西就會有承擔賠償責任。你去試試看，不一定吧。那什么是先占？于是你先要去判斷什么是先占，你要先去判斷它是一個無主物?？墒沁€有一個問題，它是動物啊。它是動物，能適用先占嗎？于是緊接著說能，為什么能？因為在法律沒有其他規(guī)定的時候適用關(guān)于物的規(guī)定，那關(guān)于野生動物德國民法典基本上沒有其他規(guī)定，說基本上沒有其實也是有的?？梢砸灾刂眠@個物來替代損害賠償來替代修理，對吧，沒問題吧。不可以，你必須去修理它，必須去治它，基于對動物的保護，基于對生命的尊重。每一個步驟實際上都是一個三段論。所以你要注意，我們說司法適用是一個司法三段論過程，不僅僅是最后得出裁判結(jié)論那個過程才是一個司法三段論過程。小的三段論的疊加就構(gòu)成了大的三段論。 有因果關(guān)系嗎？他們說有侵害行為嗎？反正野兔被碾碎了，野兔為什么會被碾碎，你說，當時行駛的車啦，當然車子直接把它碾碎了，但是沒有他把他撞到的這個行為的話，那么它就不會被碾碎，對吧。判斷這個騎車人把他撞倒有沒有因果關(guān)系從而構(gòu)成侵害行為，你就可以看如果他沒有把他撞倒，那么就不會有這個碾碎。但是這樣子只是一個抽象地說，具體的因果關(guān)系要在具體的案件當中去判斷。按照常識來判斷你在校園里是不會的，但是按照常識來判斷在十字路口很正常。和你的常理不一樣吧。第二個要件也滿足了。它的好處是什么呢？它的好處在負面，我把你打傷了，是侵害行為嗎？當然是，我是活活把你打傷的，沒有任何其他原因，就是我把你打傷了。這個時候你又會說，不對呦，你也不想想，我當時為什么會打你，因為你當時在侵害我呀，我在正當防衛(wèi)。緊急避險嗎？不是。那么這個騎車人缺乏交往當中的必要注意么？這個是有很多討論的，你會說，當然缺乏呀，說，你騎著騎著好好騎車唄，把人撞倒干嘛呀？可是那個老年人說我自己也控制不了自己的行為呀，我頭暈目眩，我是有這個問題呀，所以在這個時候，我控制不住怎么辦呢？這是意外事件呀，這對我是意外事件，對你也是嗎？你可能說，你都知道自己有有病，你不能控制一下?。窟@個老人說，我是知道我自己有病，但是我不知道自己什么時候發(fā)作呀，如果你要求我控制的話，你的意思是說不要我出門了。所以在德國有一句話，適用一個法條就相當于適用一部法典。比如說，侵權(quán)責任有很多構(gòu)成要件，我們會抓住哪個是哪個，反正就這幾個構(gòu)成要件，一一判斷就完了，就抓到哪個是哪個，有什么順序嗎？你如果想要找順序也是可以的，我為什么要先看法益有沒有受到侵害，我是在判斷什么？判斷有沒有損害，無損害就無賠償，所以沒有損害，對不起，沒有損害賠償?shù)呢熑危荒軌蛑С帜愕膿p害賠償請求權(quán)，所以你天天罵我，天天打我，我沒有受傷，受傷的是你自己。 先討論你要構(gòu)成侵權(quán)必備的要件，然后再去討論過錯，這樣的話，你整個下來，既經(jīng)濟又有效率，而且思考會顯得很有序，很清晰。 有請我們第一位評論員。幸虧李老師先講，然后我去上個廁所，回來后清楚了。張谷老師說我當時是不動聲色，其實我內(nèi)心也是波瀾起伏，非常感動。真誠是商談的首要條件。瑞棟說他給了兩個題目，一個是請求權(quán)，一個是法教義學，我馬上建議講法教義學，朱老師給我們講了請求權(quán)。我覺得受益匪淺，就好像一個武功高手。非常感謝，謝謝大家。楊兢：感謝兩位老師的點評，讓我們把謝意和掌聲送給朱慶