不予解除勞動關系中勞動合同及利益的保護(編輯修改稿)
2024-08-31 13:01 本頁面
【文章內容簡介】 ，其主要用意在于排遣責任風險，如保險、福利待遇等，且便利于用人單位工作關系的調整和勞動關系的隨意解除，為此應加大對該類用工單位的查處力度?！ ∈聦崉趧雨P系的認定。所謂事實勞動關系是指當事人雙方因合意產生的不具書面形式的勞動關系的事實協(xié)議。事實勞動關系主要表現(xiàn)為下列幾種情況：一是用人單位與勞動者在建立勞動關系時未簽訂書面勞動合同；二是勞動合同期滿后未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)，勞動關系繼續(xù)存在；三是當事人因履行無效勞動合同形成的事實勞動關系。從嚴格意義上說，只有先用工后故意不簽訂勞動合同的才是典型的事實勞動關系，因事實勞動關系具備了訂立勞動合同所需勞動關系的基本要件，應認定其有效性。其法理支持是，勞動關系的建立應當有勞動事實，即勞動法律事實，該事實足以引發(fā)勞動法律關系的產生、變更和消滅。勞動關系的事實化是當事人雙方合意下的法律行為，其法律效果是特定主體間的勞動權利義務關系的確立?！ ≡V訟救濟權。通常而言有權利就應當有救濟，有救濟就應當可訴訟。據此，最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款第2項規(guī)定，“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛”屬于勞動法規(guī)定的勞動爭議，當事人不服仲裁裁決的依法向法院起訴的，法院應當受理。與之相關的行政規(guī)定還有，如原勞動部頒布的《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第2條規(guī)定，“中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！蓖瑫r對事實勞動關系爭議的處理，本《意見》第82條也做出了明確的規(guī)定，“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。” 勞動關系的特別保護。隨著社會對勞動權就是公民的生存權、生存權就是人權的憲政認識，2007年立法部門在勞動法的基礎上又頒布實施了《勞動合同法》，該部法律加大了對事實勞動合同的保護力度。如本法第10條第2款規(guī)定，“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”同時本法第14條第3款進一步規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”概括之，法律的著力點在于：（1）合同補強。合同書面化不僅有利于權利義務的執(zhí)行，同時也是訴訟紛爭的證據，國家強力推行勞動關系書面化。故此，《勞動合同法》第10條第2款規(guī)定先行用工的企業(yè)最遲應當在用工之日起一個月內通過自救的方式與勞動者補簽勞動合同，“一個月”即為寬限期，逾期則被視為具有規(guī)避法律的主觀惡意性。（2）法律推定合同。我們把《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定的“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)范，用以法理解構的話，可歸入為法律推定合同的范疇，這是十分了不起的法律智慧和勇氣及其正義感。所謂法律推定合同是與當事人議定合同截然不同的，其形式特征是合同的有效性不是當事人雙方書面化的結果而是因法律推定當事人之間存在著事實合意產生的合同效果。究其實質，這種法律推定仍以當事人雙方勞動關系的事實合意為基礎，即由于當事人之間業(yè)已存在著的勞動關系已使一方實際享有權利，另一方已實際承擔了相應的義務，故此具有將事實勞動關系生成為書面合同的效力形式，其正當性應受法律保護。（3）懲罰性效果。主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面在勞動者的主張下對事實勞動關系超過一年的按無固定期限勞動合同對待，這意味著非法定事由用人單位無權單方解除勞動關系，法律加重了違法行為的負擔；另一方面立法啟用了對較長時間處于事實勞動關系狀態(tài)的用工單位施以懲罰性的經濟賠償制度。 舉證責任分配。舉證責任雖屬于程序法范疇，但對勞動爭議是必不可少的，特別是勞動者提起該類訴訟時至關重要，故根據強勢負擔原則，勞動法律規(guī)范對該類案件總體上適用于舉證責任倒置原則，即原告提出主張后由被告承擔舉證證明的義務。大致情形如下：（1）完全舉證責任倒置，主要適用于有書面勞動合同的所謂的違規(guī)型、辭退型解除勞動合同的情形，可見于最高法院《關于勞動合同爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！保?）有限舉證責任倒置，主要適用于無書面勞動合同的事實勞動關系，另見于2005年勞動和社會保障部在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中規(guī)定，凡用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用工單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！睉斦f，勞動行政部門為救濟勞動者不可謂不細致，但依此規(guī)定，勞動者無論提起仲裁還是訴訟畢竟要承擔部分舉證責任，即勞動者需要就其與用工單位之間發(fā)生勞動關系的事實承擔舉證證明的責任。此規(guī)定已成為時下法院審理該類案件的訴訟依據，此舉無疑還是加重了勞動者的舉證責任。問題是，在用工單位已知相關規(guī)定后，進行了違法用工的防范措施，如干活給錢不留任何痕跡或隱匿和銷毀有關的書證與物證，剩下的也只能是證人證言了，對此問題應如何處理值得深思。（3
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