不予解除勞動關(guān)系中勞動合同及利益的保護(編輯修改稿)
2024-08-31 13:01 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 ，其主要用意在于排遣責任風險，如保險、福利待遇等，且便利于用人單位工作關(guān)系的調(diào)整和勞動關(guān)系的隨意解除，為此應(yīng)加大對該類用工單位的查處力度?！ ∈聦崉趧雨P(guān)系的認定。所謂事實勞動關(guān)系是指當事人雙方因合意產(chǎn)生的不具書面形式的勞動關(guān)系的事實協(xié)議。事實勞動關(guān)系主要表現(xiàn)為下列幾種情況：一是用人單位與勞動者在建立勞動關(guān)系時未簽訂書面勞動合同；二是勞動合同期滿后未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)，勞動關(guān)系繼續(xù)存在；三是當事人因履行無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系。從嚴格意義上說，只有先用工后故意不簽訂勞動合同的才是典型的事實勞動關(guān)系，因事實勞動關(guān)系具備了訂立勞動合同所需勞動關(guān)系的基本要件，應(yīng)認定其有效性。其法理支持是，勞動關(guān)系的建立應(yīng)當有勞動事實，即勞動法律事實，該事實足以引發(fā)勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。勞動關(guān)系的事實化是當事人雙方合意下的法律行為，其法律效果是特定主體間的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確立?！ ≡V訟救濟權(quán)。通常而言有權(quán)利就應(yīng)當有救濟，有救濟就應(yīng)當可訴訟。據(jù)此，最高法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款第2項規(guī)定，“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”屬于勞動法規(guī)定的勞動爭議，當事人不服仲裁裁決的依法向法院起訴的，法院應(yīng)當受理。與之相關(guān)的行政規(guī)定還有，如原勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第2條規(guī)定，“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！蓖瑫r對事實勞動關(guān)系爭議的處理，本《意見》第82條也做出了明確的規(guī)定，“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。” 勞動關(guān)系的特別保護。隨著社會對勞動權(quán)就是公民的生存權(quán)、生存權(quán)就是人權(quán)的憲政認識，2007年立法部門在勞動法的基礎(chǔ)上又頒布實施了《勞動合同法》，該部法律加大了對事實勞動合同的保護力度。如本法第10條第2款規(guī)定，“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！蓖瑫r本法第14條第3款進一步規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！备爬ㄖ?，法律的著力點在于：（1）合同補強。合同書面化不僅有利于權(quán)利義務(wù)的執(zhí)行，同時也是訴訟紛爭的證據(jù)，國家強力推行勞動關(guān)系書面化。故此，《勞動合同法》第10條第2款規(guī)定先行用工的企業(yè)最遲應(yīng)當在用工之日起一個月內(nèi)通過自救的方式與勞動者補簽勞動合同，“一個月”即為寬限期，逾期則被視為具有規(guī)避法律的主觀惡意性。（2）法律推定合同。我們把《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定的“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)范，用以法理解構(gòu)的話，可歸入為法律推定合同的范疇，這是十分了不起的法律智慧和勇氣及其正義感。所謂法律推定合同是與當事人議定合同截然不同的，其形式特征是合同的有效性不是當事人雙方書面化的結(jié)果而是因法律推定當事人之間存在著事實合意產(chǎn)生的合同效果。究其實質(zhì)，這種法律推定仍以當事人雙方勞動關(guān)系的事實合意為基礎(chǔ)，即由于當事人之間業(yè)已存在著的勞動關(guān)系已使一方實際享有權(quán)利，另一方已實際承擔了相應(yīng)的義務(wù)，故此具有將事實勞動關(guān)系生成為書面合同的效力形式，其正當性應(yīng)受法律保護。（3）懲罰性效果。主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面在勞動者的主張下對事實勞動關(guān)系超過一年的按無固定期限勞動合同對待，這意味著非法定事由用人單位無權(quán)單方解除勞動關(guān)系，法律加重了違法行為的負擔；另一方面立法啟用了對較長時間處于事實勞動關(guān)系狀態(tài)的用工單位施以懲罰性的經(jīng)濟賠償制度?！ ∨e證責任分配。舉證責任雖屬于程序法范疇，但對勞動爭議是必不可少的，特別是勞動者提起該類訴訟時至關(guān)重要，故根據(jù)強勢負擔原則，勞動法律規(guī)范對該類案件總體上適用于舉證責任倒置原則，即原告提出主張后由被告承擔舉證證明的義務(wù)。大致情形如下：（1）完全舉證責任倒置，主要適用于有書面勞動合同的所謂的違規(guī)型、辭退型解除勞動合同的情形，可見于最高法院《關(guān)于勞動合同爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！保?）有限舉證責任倒置，主要適用于無書面勞動合同的事實勞動關(guān)系，另見于2005年勞動和社會保障部在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中規(guī)定，凡用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用工單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！睉?yīng)當說，勞動行政部門為救濟勞動者不可謂不細致，但依此規(guī)定，勞動者無論提起仲裁還是訴訟畢竟要承擔部分舉證責任，即勞動者需要就其與用工單位之間發(fā)生勞動關(guān)系的事實承擔舉證證明的責任。此規(guī)定已成為時下法院審理該類案件的訴訟依據(jù)，此舉無疑還是加重了勞動者的舉證責任。問題是，在用工單位已知相關(guān)規(guī)定后，進行了違法用工的防范措施，如干活給錢不留任何痕跡或隱匿和銷毀有關(guān)的書證與物證，剩下的也只能是證人證言了，對此問題應(yīng)如何處理值得深思。（3
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