【文章內(nèi)容簡介】 能力，并在全國各地成功的承保了一些重大工程。1998年上海分公司掛牌成立。地址：上海市浦東新區(qū)世紀(jì)大道1600號(hào)浦項(xiàng)商務(wù)廣場2206室 （郵編：200122）五、會(huì)員單位地址變更友情提示：會(huì)員單位如遇聯(lián)系方式變更，請及時(shí)告之協(xié)會(huì)，以便各類通知及資料及時(shí)送達(dá)。以下會(huì)員單位新址如下：上海浦東軟件園股份有限公司地址：上海市浦東新區(qū)博云路2號(hào)9樓郵編：201203友邦華泰基金管理有限公司地址：上海市浦東民生路1199弄證大五道口廣場1號(hào)樓17層郵編：200135上海佳華房地產(chǎn)有限公司地址：浦東新區(qū)浦東大道2123號(hào)下沉廣場郵編：200135興業(yè)證券股份有限公司地址：上海市浦東民生路1199弄證大五道口廣場1號(hào)樓22層郵編：200135第三版―政策法規(guī)上海市高級人民法院滬高法[2009]73號(hào)關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見關(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用勞動(dòng)合同法若干問題的意見》的通 知上海市第一、第二中級人民法院，各區(qū)縣人民法院： 為切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，經(jīng)與有關(guān)部門及本市各級法院多次研討，按照“全面正確理解、鼓勵(lì)誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)，從增加操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)制定本意見，供各法院在審理案件時(shí)參考，執(zhí)行中如遇問題，請及時(shí)反饋。 上海市高級人民法院 二○○九年三月三日 一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理 律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動(dòng)者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動(dòng)者，與律師事務(wù)所之間就勞動(dòng)報(bào)酬等事項(xiàng)產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，按照勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。會(huì)計(jì)事務(wù)所、基金會(huì)等組織與職工之間產(chǎn)生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。二、勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理 勞動(dòng)合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動(dòng)者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動(dòng)者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動(dòng)合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付雙倍工資；但因勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者繼續(xù)為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位未表示異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)，而勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位可以書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者已實(shí)際工作期間的相應(yīng)報(bào)酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、勞動(dòng)合同變更的形式要求《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同變更的應(yīng)當(dāng)采取書面形式。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動(dòng)者的工資單、崗位變化通知等等。因?yàn)殡S著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。如隨著勞動(dòng)者工作時(shí)間的增加，其休假、獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動(dòng)合同的變更。因此，對于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。四、涉及無固定期限勞動(dòng)合同的幾個(gè)問題 （一）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動(dòng)合同的處理 勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號(hào)）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。其中，“原勞動(dòng)合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 （二）符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力 勞動(dòng)者符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。 （三）因法定順延事由，使得勞動(dòng)者在同一單位工作時(shí)間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的理由 勞動(dòng)合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動(dòng)者的特殊情況，對合同終止時(shí)間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止?！秳趧?dòng)合同法》第四十五條也明確規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時(shí)，合同自然終止。 （四）用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動(dòng)合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同 《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形。 五、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)如需要向勞動(dòng)者支付一個(gè)月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定 用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。 《實(shí)施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動(dòng)者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。所以，結(jié)合勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的立法精神，上個(gè)月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。 六、勞動(dòng)合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理 服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)，要求接受對價(jià)的勞動(dòng)者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價(jià)后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否