第二章民法本體論(編輯修改稿)
2025-08-28 15:27 本頁面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 期我國民法典編纂的序幕，也開啟了中國學(xué)者尤其是民法學(xué)者討論和研究民法典問題的高潮。 2022年 8月 19日 目前，民法典制定工作的主要爭(zhēng)議： 一、民法典制定的指導(dǎo)思想： 二、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系問題 : 三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系 : 梁慧星 王利明 鄭成思 徐國棟 全國人大法工委 副主任卞耀武 2022年 8月 19日 （三）實(shí)質(zhì)民法 西方傳統(tǒng)理解民法，是站在個(gè)人和國家對(duì)立的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，因此，民法學(xué)理均以直接涉及個(gè)人福利作為民法的實(shí)質(zhì)含義： 一切涉及私人利益的法都是民法 。 從外延來看，實(shí)質(zhì)民法，不僅包括成文的民法法典，還包括一切具有民法性質(zhì)的法律、法規(guī)及判例法、習(xí)慣法。我國《民法通則》第一條規(guī)定：“保障 公民 、法人的合法民事權(quán)益”。 2022年 8月 19日 我國目前沒有《民法典》，但是有一部作為民法基本法的《民法通則》，以及大量的民事法律和法規(guī)。因此， 我國不存在形式意義的民法，但存在實(shí)質(zhì)上的民法 。 民法通則 繼承法 合同法 婚姻法 擔(dān)保法 物權(quán)法 2022年 8月 19日 三、民法的調(diào)整對(duì)象 （ 1）民法是規(guī)范我們?nèi)粘Ｉ畹姆伞? 《民法通則》第 2條：“中華人民共和國民法調(diào)整 平等 主體之間的公民之間、法人之間和公民與法人之間的‘ 財(cái)產(chǎn)關(guān)系 和 身份關(guān)系 ”。 2022年 8月 19日 “民（私）法的調(diào)整對(duì)象”實(shí)際上是在劃分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn) ——使用的法律、程序、結(jié)果都不同 民法：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系 違法行為 犯罪行為 犯罪并受到刑罰行為 2022年 8月 19日 （ 2）民法的內(nèi)容，可以分為兩部分：一是有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）的法律規(guī)則，通常稱為財(cái)產(chǎn)法；二是有關(guān)個(gè)人和家庭生活的法律規(guī)則，通常稱為人身關(guān)系。 ① 財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指當(dāng)事人基于財(cái)產(chǎn)而形成的相互關(guān)系，使人與人之間對(duì)物（稀缺的資源）的關(guān)系；②人身關(guān)系是指與人身相聯(lián)而形成的各關(guān)系和身份關(guān)系，不能進(jìn)入市場(chǎng)交易。 ※ 區(qū)別人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系非常重要： 《合同法》第 2條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 2022年 8月 19日 理念 Idea 技能 skill 知識(shí) knowledge 常識(shí)monsense 大學(xué)里該學(xué)什么？ 2022年 8月 19日 中國 2022年國民生產(chǎn)總值（ GDP） 美元，折合人民幣約為 。中國四大國有商業(yè)銀行 2022年底的壞帳總額為 5600億美元，折合人民幣 ，相當(dāng)于國民生產(chǎn)總值的 40%。 中國 2022年底的外匯儲(chǔ)備為 4700億美元。 “魔鬼常常出現(xiàn)在細(xì)節(jié)中” 。 1英里 = 公里 1英寸 = 厘米 1海里 = 公里 1節(jié) = 1磅 = 斤（兩） 2022年 8月 19日 四、民法的法律淵源 法律必須以一定的形式表現(xiàn)出來，這就是法律的淵源。要了解一個(gè)國家的現(xiàn)行民法，首先要準(zhǔn)確確定它的法律淵源所在。不得以無效或者違憲的淵源來支持民事訴求。 （ 一）法律淵源的重要性 ：“ 以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 ” —— 律師訴訟業(yè)務(wù)： ①調(diào)查取證（事實(shí)部分） ②查找相關(guān)的法律依據(jù)（淵源） ◇ 律師的三大能力：① 法律思維能力；② 表達(dá)能力（口頭和書面）；③ 法律法規(guī)檢索能力 2022年 8月 19日 （二）我國民法的法律淵源 我國屬大陸法系國家，成文法起決定性作用 （香港） 1. 《民法通則》 ：我國的民法共同性文件， 1986年4月 12日通過， 1987年 1月 1日施行（法的效力） 2. 民事單行法 ：《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》等等。 3. 民事法規(guī)和規(guī)章 ：①國務(wù)院及其部委；②參照 [例 ]人民銀行和銀監(jiān)會(huì)正在制定的新《貸款通則》以取代96年的《通則》：① 新的貸款（汽車、住房、教育貸款）種類不斷出現(xiàn)，原規(guī)定的貸款種類單一；②《通則》規(guī)定不良貸款按 ‘ 一逾兩呆 ’ 標(biāo)準(zhǔn)劃分，違背巴塞爾協(xié)議貸款五級(jí)分類的規(guī)定；③提高其法律層次；④ 銀行工作人員若徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部或者部分賠償責(zé)任。 2022年 8月 19日 4. 有權(quán)解釋 ：包括立法機(jī)關(guān)的解釋和司法解釋，其中最重要的是 最高人民法院的解釋， 立法很粗，都靠實(shí)踐中法院的解釋，效力甚至高于本法。 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》等等?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》：未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品（盜版）數(shù)量合計(jì)在 5000張以上的，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處 3年以上 7年以下有期徒刑，并處罰金。 （自然法 +常識(shí)） ：補(bǔ)充成文法的不足，使執(zhí)法者（法院）站在立法者的地位，以公平正義調(diào)和社會(huì)生活中相對(duì)立的各種利益。 2022年 8月 19日 （一）需要全面闡述和分析的法律淵源 《中華人民共和國民法通則》； 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》； 3《擔(dān)保法》； 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》 《合同法》； 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》； 《繼承法》； 最高人民法院《關(guān)于
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