【文章內(nèi)容簡介】 它還增加了兩個特殊原因，一是性犯罪的被告人有繼續(xù)犯罪危險的，一是被告人犯有謀殺、故意殺人嚴(yán)重罪行的。 程味秋著.《程味秋文集：中外刑事訴訟比較與借鑒》.中國法制出版社,2001年08月第1版.在法國，刑事訴訟法1975年以來作過多次修改，從7個方面或根據(jù)7項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，作出是否批準(zhǔn)羈押的裁定。這7項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是：1．保護(hù)物證，防止證據(jù)毀壞滅失；2．保護(hù)被害人和證人，防止被控告人對被害人和證人施加壓力；3．避免有關(guān)聯(lián)的人統(tǒng)一口徑，訂立攻守同盟；以上3個條件，只要存在一定時間，預(yù)審法官就可以決定羈押，稱之為IN DISPEN SABLE條件。下面4個條件，使得先行羈押更有必要，稱為NECE．SSAIRE的條件；4．保護(hù)被控告人、被嫌疑人人身安全，和對付象黑手黨這樣有組織的犯罪；5．避免嫌疑犯繼續(xù)犯罪、重新犯罪和販毒案件；6．保證被告人能按時出庭接受審判，主要是針對外國人犯罪或非法進(jìn)入者犯罪；7．維護(hù)社會治安，避免給公共秩序造成危害。 同上的通過上述法條資料的對比不難看出，大陸法系國家對于逮捕條件的設(shè)置都較為嚴(yán)格，突出了重大犯罪和逮捕必要性兩個方面，而對于逮捕必要性的問題德國訴訟法還強(qiáng)調(diào)比例原則，對于預(yù)防性羈押的逮捕必要性各國認(rèn)識較為分歧，存在較為紛繁的規(guī)定。在英美國家由于訴訟結(jié)構(gòu)及法治傳統(tǒng)的不同，基于“fair play”的訴訟理念與兩造公平對抗的訴訟制度體系，對于犯罪嫌疑人的審前羈押是一種例外規(guī)定。因?yàn)樗械膫刹槿∽C都是圍繞法庭訴訟展開，對于當(dāng)事人的過長羈押將極大的削弱其法庭抗辯的能力。因此在英美法系傳統(tǒng)上對于羈押期限的控制只要看是否保證犯罪嫌疑人準(zhǔn)時到庭接受審判。所以在大多數(shù)進(jìn)入正式審理程序的案件中受審者只要有能力繳付足額保釋金就可以保釋。但是隨著犯罪形勢的嚴(yán)峻尤其是涉恐涉暴案件的多發(fā)，兩大法系之間也開始了更多的相互借鑒，英美法系國家在其羈押條件中也開始不同程度的考慮到了偵查犯罪事實(shí)、保全證據(jù)的需要。美國法律規(guī)定逮捕與羈押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受訊問，為了維護(hù)公眾利益，以免罪犯繼續(xù)犯罪作案。 卞建林譯：《美國聯(lián)邦刑事訴訟法規(guī)則與證據(jù)規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社，1996 年版，第 6 頁。英國法中則將羈押規(guī)定是一種例外，逮捕的目的只是強(qiáng)制嫌疑人到案。要延長羈押期限（即對其實(shí)施羈押）的決定除了要考慮犯罪嫌疑人涉罪是否嚴(yán)重，警察偵查是否勤奮而富有效率以外，還要特別考慮羈押期限對于獲取、保存證據(jù)或者進(jìn)行有效的訊問是必須的。 陳衛(wèi)東：《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003 年版。加拿大刑事法規(guī)定羈押的目的是出于查明犯罪人身份；獲取或保存與犯罪有關(guān)的證據(jù)，或者防止罪犯繼續(xù)犯罪、再犯罪或又犯新罪，或者有足夠根據(jù)防止不出庭的需要。 卞建林譯：《加拿大刑事法典》，中國政法大學(xué)出版社，1999 年版。在此不難看出，羈押尤其是審前的較長時間羈押在不同的訴訟結(jié)構(gòu)中，其功能定位及適用條件是有極大的分歧認(rèn)識的，英美國家并不太看重羈押對于獲取口供、固定證據(jù)、保證訴訟的積極意義方面，而只是的消極的視為一種訴訟人身保全措施，只要當(dāng)事人能夠保證能夠按時到庭受審就不考慮其余。當(dāng)然隨著犯罪形勢的變化，刑事犯罪全球化的新動向等等方面的問題。尤其是在“”等惡性恐怖暴力襲擊事件發(fā)生之后，一定程度上英美國家也開始關(guān)注羈押除了對于保證訴訟順利進(jìn)行的消極意義以，對于預(yù)防再次犯罪、固定訴訟證據(jù)等方面的積極意義與作用。 我國審查逮捕條件的立法規(guī)定及不足。從96年刑訴法以來，我國刑事訴訟法明確了逮捕的三項(xiàng)條件，一是主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，二是可能判處有期徒刑以上刑罰，三是采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性。2012年修訂再次細(xì)化了社會危險性的五類情形。但是現(xiàn)有的逮捕條件還是存在較多爭議問題，如下例舉：一是主要事實(shí)已經(jīng)查清的證據(jù)要求存在爭議，到底是案件的主要事實(shí)清楚、細(xì)節(jié)可以不予核實(shí)，還是。這種證據(jù)應(yīng)當(dāng)能夠證明犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，此種犯罪事實(shí)是嫌疑人或被告人所為，但是如何把握主要犯罪事實(shí)？如何把握證明標(biāo)準(zhǔn)？還是存在分歧，逮捕作為偵查環(huán)節(jié)的羈押措施存在適用的臨時性、結(jié)論的不確定性等多種因素，可是在各類考核指標(biāo)的要求之下，逮捕的決定在某種意義上成為了犯罪的第一次“宣判”，偵查部門往往以取得逮捕決定為偵查成功的標(biāo)志，甚或影響到了后續(xù)移送起訴環(huán)節(jié)的退查，偵查機(jī)關(guān)甚至以檢察機(jī)關(guān)逮捕都認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的事實(shí)，為何到了起訴反而認(rèn)定為證據(jù)不足而發(fā)生抵觸。這種被動局面成為了審查逮捕環(huán)節(jié)目前遇到的最大難題。如何在短時間內(nèi)把握住案件的事實(shí)定性、把握準(zhǔn)案件的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、把握嚴(yán)案件的后續(xù)訴訟走向等等一系列問題，使得審查逮捕不僅僅是刑事訴訟的第一道關(guān)口，而是推演成為了刑事訴訟的最后定論。如此帶了來兩個惡果，一是偵查機(jī)關(guān)（部門）廣泛采取借用刑事訴訟法規(guī)定之外的行政執(zhí)法查辦期限或紀(jì)委期限來爭取破案時機(jī)，或是變相執(zhí)行訴訟法規(guī)定的偵查拘留、拘傳等到案措施來保證審查逮捕階段取證的充分準(zhǔn)備時間；二是審查逮捕部門苦于案件查辦的承辦風(fēng)險難以決斷，過高把握偵查報捕階段的案件證明標(biāo)準(zhǔn)；尤其是新刑事訴訟法執(zhí)行以來，不捕數(shù)據(jù)有了一定的提高，也一定程度上反映了上述矛盾。雖然檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟法規(guī)定及人民檢察院訴訟規(guī)則之外，單獨(dú)創(chuàng)設(shè)了附條件逮捕的制度但是這項(xiàng)制度的產(chǎn)生存在先天不足。一方面沒有法律的依據(jù)，另一方面執(zhí)行起來也存在認(rèn)識與把握的模糊點(diǎn)。二是社會危險性的條件把握存在爭議。對于社會危險性的五類情形雖然新修訂的訴訟法細(xì)化了幾種情形但是實(shí)踐中，對于具體案情的把握如何認(rèn)識相關(guān)涉案人員的社會危險性還是存在較大的分歧認(rèn)識，尤其是對于故意傷害致人輕傷類案，交通肇事致人死亡類案件，相關(guān)定罪事實(shí)清楚，而兩方矛盾對立突出的案件，如何把握好審查逮捕的社會危險性適用標(biāo)準(zhǔn)更是成為難題。因?yàn)闊o論是可能實(shí)施新的犯罪、還是有跡象表明有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險、又或是可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供，可能對被害人、舉報人、控告人打擊報復(fù)，又或是企圖自殺或逃跑等絕大數(shù)情況下均是可能性的判斷，并不是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的或即將發(fā)生的犯罪事實(shí)。故此對于此類情形的把握，單就案件事實(shí)的審查很難把握犯罪嫌疑人的社會危險性或人身危險性，應(yīng)當(dāng)借鑒引入美國的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)及相關(guān)做法，對于相關(guān)的涉案人員通過完善的社區(qū)監(jiān)控機(jī)制形成完整的品格調(diào)查分析報告或社會調(diào)查分析報告，據(jù)此對于開展相關(guān)案件的社會危險性分析才更具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。這類做法已經(jīng)在某些特殊案件中開始試行，如對于未成人犯罪就已經(jīng)開始采取引入社會中介機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)對于相關(guān)人員的成長環(huán)境、求學(xué)經(jīng)歷、品行發(fā)展等方面的綜合考慮并形成專家意見書，提供給辦案單位作為執(zhí)法參考。 區(qū)分并歸納一般羈押與預(yù)防羈押的不同實(shí)體要件。此外，在我國的刑事訴訟法中還將可能實(shí)施新的犯罪作為社會危險性的第一項(xiàng)考慮要件，并沒有區(qū)分一般羈押與預(yù)防羈押的不同實(shí)體要件規(guī)定。其實(shí)對于預(yù)防性羈押即便是在大陸法系國家也還是存在較大爭議，因?yàn)閷τ谏形窗l(fā)生的犯罪事實(shí)即采取限制剝奪當(dāng)事人人身自由的嚴(yán)厲措施，存在適用是否符合比例性原則的沖突。一般羈押的目的是為了保全人身、保證訴訟，制度功能定位具有消極性；而預(yù)防性羈押則是針對可能的犯罪采取的防范措施，制度功能定位具有較強(qiáng)的積極性。不難看出，兩者由于規(guī)范目的的不同，在實(shí)體要件把握方面也就必然存在區(qū)別。對于一般羈押重在保證訴訟順利進(jìn)行，固定即成犯罪事實(shí)或犯罪痕跡，避免事后的人為破壞。而預(yù)防性羈押則重在保證未發(fā)生的犯罪事實(shí)不要發(fā)生，這種判斷更具有不可預(yù)測性，而且被濫用損害他人正當(dāng)權(quán)益的可能性也更大。正如意大利刑事訴訟法的預(yù)防性羈押中，規(guī)定了法官決定對于相對人適用人身防范措施的兩個原則：一是防范措施與罪行程度、防范需要程度之高低適應(yīng)。二是兼顧嫌疑人、被告人的權(quán)利。 張超：《兩大法系狹義羈押啟動制度探究及對我國的借鑒》，《犯罪研究》2011 年第 4 期第54頁。故此在法規(guī)范上應(yīng)當(dāng)對于兩者的適用條件作出合理區(qū)分。 本文觀點(diǎn)從法解釋學(xué)角度，對現(xiàn)有法律規(guī)定做出合理解讀，一是預(yù)防羈押施行條件做出限縮解釋；二是一般羈押施行條件做出必要擴(kuò)展解釋。第四章 程序篇 程序不僅是起點(diǎn)更是終點(diǎn)，從始至終程序才是可觀可感的正義實(shí)體，相比較與實(shí)體的正義更具有判斷的現(xiàn)實(shí)性。本文的立足通過程序的建構(gòu)來促成對于審查逮捕的司法化、正當(dāng)化，因?yàn)槌绦虻囊饬x不僅在于保障實(shí)體規(guī)則的落實(shí)，同時還有獨(dú)立的促進(jìn)實(shí)體公正的意義。因?yàn)槌绦蚧畲蟮墓δ苡袃牲c(diǎn)，第一、就是為權(quán)力的運(yùn)作提供了既定的、公開的運(yùn)行規(guī)則，排除恣意濫權(quán)的空間；第二、就是為實(shí)體決定提供了規(guī)范的、動態(tài)的操作規(guī)則，使得結(jié)果雖不可預(yù)知，但是選擇確具有相對限定與可比較性，由此程序在審查逮捕中以及審前羈押的制度設(shè)計中尤為重要。 季衛(wèi)東著 , 《法律程序的意義：對中國法制建設(shè)的另一種思考》 , 中國法制出版社 , 2004年11月第1版第一，在較多情形下，審查逮捕對于偵破案件具有重要意義，故此極具濫用的可能性；第二，逮捕并不是最后的刑事判決，具有實(shí)體結(jié)局極大的不確定性但是卻嚴(yán)重關(guān)涉當(dāng)事人重大人身權(quán)益，更需要司法的救濟(jì)與保障；第三，面對相較于判決缺乏的既定力與執(zhí)行力，為確保逮捕本身正當(dāng)化、合理化更多需要借助于正當(dāng)?shù)姆沙绦騺韺?shí)現(xiàn)。正如威廉道格拉斯的名言所述“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實(shí)決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。” Justice William O. Douglas’s Comment in Joint AntiFascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Supreme Court Reports (95 Law Ed. Oct. 1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, ：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。 如果對于審前羈押缺乏這種程序正義的保障，那么，難以想象我們還能保留有最后的實(shí)體正義可言。在此我們也必要對于審前羈押的正當(dāng)法律程序，做一番深入的探討，并對一些相對而言似乎成為公認(rèn)的觀點(diǎn)，提出質(zhì)疑，進(jìn)而形成相對統(tǒng)一的審前羈押的正當(dāng)程序原則要件。在此主要涉及的問題是逮捕前置還是進(jìn)行事后的羈押審查？根據(jù)國際公約有關(guān)公民個人自由的剝奪必需要有明確的司法授權(quán)，即存在法律規(guī)定的授權(quán)主體依法作出了合法的授權(quán)。由于逮捕涉及的對于涉案人員人身權(quán)益的剝奪與限制，也是對于刑事追訴啟動以后最為嚴(yán)肅的職權(quán)活動，由于每個人在最初進(jìn)入刑事訴訟中的境遇將直接影響到其后在訴訟中的作用與地位，而結(jié)合涉訴人的假設(shè)， 刑事訴訟中的兩大基本假設(shè)之一，涉訴人假設(shè)即任何人都可能成為司法部門的受害者。故此不得不慎重對待。在英美普通法系，從對抗制訴訟理念出發(fā)，往往堅持逮捕、扣押等強(qiáng)制措施的司法授權(quán)。英美的有證逮捕，是針對逮捕所實(shí)施的一種事前的司法審查。也就是執(zhí)行前事先由司法官員對警察、檢察官提出的逮捕申請進(jìn)行合法性和必要性方面的審查,對于合乎逮捕條件的,簽發(fā)逮捕的許可令狀。對于不符合逮捕條件的,則不批準(zhǔn)逮捕。與此相同的還有日本的通常逮捕。在英國,根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》及其執(zhí)行守則，《治安法院法》和2003年的《刑事審判法》 [英]《英國2003年刑事審判法及其釋義》，孫長永等譯，法律出版社第2005年版，第86至91頁，規(guī)定了逮捕、羈押及保釋的相關(guān)規(guī)則。，提起控告有兩種基本方式，一是進(jìn)程無須逮捕令狀將犯罪嫌疑人逮捕，將他帶至警察局然后經(jīng)訊問后正式指控他，另一種事由檢察官將一份控告書送至治安法官或其助手處，宣稱被告人犯了控告書中所列的罪行。案件啟動之后為了保障當(dāng)事人到庭受審，涉及簽發(fā)傳票和逮捕令狀又稱傳票的簽發(fā)。逮捕令狀通常是指由檢察官提出經(jīng)宣誓的控告書或警察提出指控，治安法官或書記官根據(jù)指控簽發(fā)傳票(summons)，或者無條件逮捕令，或者附背書逮捕令（又稱令狀的背面保釋即在簽發(fā)逮捕令狀時背書指令被告人在被捕后應(yīng)被保釋釋放，條件時他有責(zé)任于背書中指定的日期到治安法院出庭）。但是一般的原則是當(dāng)傳票可以起到約束到庭的作用，就不應(yīng)當(dāng)發(fā)布逮捕令狀。也就是說只有對經(jīng)傳票通知而不到庭應(yīng)訴的被告人,治安法官才可視情況簽發(fā)逮捕令，以強(qiáng)制被告人在規(guī)定的時間出庭應(yīng)訴。 [英]約翰斯普萊克著，《英國刑事訴訟程序》（第九版），徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版由此可以看出在英國羈押的采取往往是作為了一種保證當(dāng)事人到庭受審的訴訟保全措施，而基于當(dāng)事人對抗式的刑事追訴并不以羈押來獲取證據(jù)或保全相關(guān)證據(jù)為目的。在美國,根據(jù)美國憲法第四修正案及相關(guān)判例，逮捕、搜查、扣押必須由“獨(dú)立、超然的”治安法官或其他司法官員以發(fā)布逮捕令的形式加以授權(quán),警察則根據(jù)逮捕令去執(zhí)行逮捕。治安法官或其他司法官員依據(jù)有關(guān)犯罪事實(shí)的控告或者警察經(jīng)過宣誓的控告書，審查是否符合“相當(dāng)理由”(probable cause)的條件即相信犯罪已經(jīng)發(fā)生,并相信即將被逮捕的人實(shí)施了這一犯罪行為。但是對于事先審查的做法存在三種情形的例外：同意搜索、一目了然法則、附帶搜索。 王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第45頁?；趹椭闻c打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)情勢變更，基于程序公正與執(zhí)法效率的衡平，在很多情況下，嚴(yán)格令狀主義已經(jīng)被大量的例外規(guī)則或者法律的變更而修改。在英美等遵從令狀主義的國家對于逮捕也廣泛地采取無證逮捕的模式。由于難以應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)環(huán)境而產(chǎn)生了大量的例外規(guī)則，在普通法國家傳統(tǒng)意義上區(qū)分了有證逮捕即必要有事先的法官授權(quán)的逮捕與無證逮捕即給予特定情勢公職人員或甚至于賦予普通公民的對于現(xiàn)行犯的逮捕權(quán)，即公民逮捕。 對此也有人提出異議，認(rèn)為存在所謂的公民逮捕，因?yàn)榇洞淼氖且豁?xiàng)國家職權(quán)活動，必須有法定的機(jī)構(gòu)來行使，不存在公民的逮捕權(quán)。英國法律還規(guī)定，對重罪犯或者重罪嫌疑犯可以進(jìn)行無證逮捕。對夜間非法闖入、夜間正在犯可訴罪、醉酒后在公共場所破壞社會治安等，警察有廣泛的無證逮捕權(quán)。 程味秋著：《程味秋文集：中外刑事訴訟比較與借鑒》，中國法制出版社,2001年08月第1版。美國也大量存在通過判例確立的，偵查人員基于“合理的根據(jù)”的執(zhí)行無令狀的逮捕。 Atwater v. City of Lago Vista, 532US 318,322(2001)該案裁決，即便是在非常輕微的罪行中，警察也可以對行為人進(jìn)行無證