債權(quán)類項目盡職調(diào)查要點與風(fēng)險防范(編輯修改稿)
2024-08-23 13:51 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 保力問題。去年的不少政信合作項目，都有人大或政府部門出具的預(yù)算安排函、承諾函之類的文件，這在法律上并不具備任何效力，說到底還是君子協(xié)定。部分三、四線城市甚至縣級城市地方政府高度密集的通過融資平臺進行信托融資，能否按時還款，還是要結(jié)合地方財政實力來看?？毓晒蓶|或者關(guān)聯(lián)企業(yè)出具的連帶責(zé)任保證擔(dān)保，如果融資方本身即是母公司主要財產(chǎn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)跟融資方本身就經(jīng)?！盎ネㄓ袩o”，保證的實際意義不大。法定代表人的連帶保證。一方面，連帶保證無法鎖定財產(chǎn)，個人財產(chǎn)很容易轉(zhuǎn)移，而且個人債務(wù)也難以核實清楚，所以法定代表人的實質(zhì)擔(dān)保能力難以確定，更何況富豪們的資本運作能力和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移能力不遜于他們的經(jīng)管理能力。另一方面，自然人財產(chǎn)強制執(zhí)行中容易出現(xiàn)權(quán)屬爭議，尤其是夫妻共同財產(chǎn)的問題會給法院的強制執(zhí)行帶來很大困擾。三、交易結(jié)構(gòu)篇（八）結(jié)構(gòu)化中的內(nèi)部增信結(jié)構(gòu)化項目中的內(nèi)部增信是信托所獨有的增信手段。信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式為這一增信機制提供了前提。結(jié)構(gòu)化設(shè)計可以吸引不同風(fēng)險偏好的資本進入同一項目，是一種非常巧妙的機制。但現(xiàn)實運作中，有信托公司設(shè)計的結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品中，由融資方對其關(guān)聯(lián)方的債權(quán)或者融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)對融資方本身的債權(quán)認購劣后份額。且不說債權(quán)本身的真實性難以驗證，即便是真實存在的債權(quán)，它都不是真金白銀，對優(yōu)先級受益人權(quán)益的實質(zhì)擔(dān)保力都存在很大的不確定性，更像是畫餅充饑。另外，結(jié)構(gòu)化的內(nèi)部增信只有在信托項目雖未實現(xiàn)預(yù)期收益但能保證多數(shù)受益人基本利益時才有意義。如果融資方到時沒有資金可以償還，那么無論是優(yōu)先還是劣后都得不到兌付。（九）參與目標公司的治理信托公司通過股權(quán)投資，實質(zhì)的參與目標公司的經(jīng)營或者行使一票否決權(quán)來影響目標公司的經(jīng)營活動，是降低投資風(fēng)險非常好的途徑，也是銀行等融資渠道所不具備的。但是實際運作中存在一些困難，有的由于信托經(jīng)理參與能力不足、主觀不重視、目標企業(yè)自身管理不規(guī)范等各種原因流于形式。而有的信托公司則由于實質(zhì)的介入目標公司經(jīng)營，而與原有經(jīng)營者發(fā)生矛盾，影響到目標公司的正常運轉(zhuǎn)。不過參與目標公司治理勢必是今后信托風(fēng)控的重要發(fā)展方向，只是需要不斷完善和探索參與機制，提升介入能力?；蛟S未來信托經(jīng)理會出現(xiàn)一定程度的專業(yè)分工，因為只有憑借對特定行業(yè)及專業(yè)知識的掌握，才有可能有效的參與目標公司治理，哪怕只是行使一票否決權(quán)。（十）分散投資借助于信托財產(chǎn)的份額化和信托的風(fēng)險隔離原理，同一筆信托財產(chǎn)再設(shè)信托，并投向不同的項目，各筆投資之間風(fēng)險隔離。這是信托機制所獨有的，有助于分散投資風(fēng)險。（十一）股東對賭對賭協(xié)議在商業(yè)實踐中已經(jīng)很常見，股權(quán)投資信托項目大多簽訂有其他股東保證收益的協(xié)議，或者通過約定遠期回購來實現(xiàn)退出。但由于最高院聯(lián)營司法解釋仍然適用，理論界和實務(wù)界對其效力一直都存在較大爭議。最高院再審海富投資一案，推翻了甘肅高院否定對賭條款效力的判決，讓投資界大松了一口氣。筆者認為，與目標公司本身對賭，是明顯的名為聯(lián)營、實為借貸，違背公司制度的基本精神，損害了目標公司潛在債權(quán)人的利益，應(yīng)為無效；與其他股東或者高管對賭，不損害目標公司及其債權(quán)人的利益，而且有利于鼓勵投資，只要協(xié)議雙方意思表示真實，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。最高院再審判決的說理部分比較簡略，單純強調(diào)合同意思自治，但是背后的邏輯恐怕是一樣的，只是不愿過多推敲聯(lián)營司法解釋而已。不管怎樣，今后對賭協(xié)議的效力算是有了司法案例的支持。（十二）資金監(jiān)管和保證金賬戶信托公司能夠?qū)π磐匈Y金的使用進行監(jiān)管，防止資金不被挪用，按照預(yù)期的規(guī)劃和進度完成擬投資項目。房地產(chǎn)項目中，資金監(jiān)管有利于擬投資項目如期竣工，抵押物持續(xù)增值。實踐中，信托公司還可以控制融資企業(yè)的財務(wù)章，對其資金進行全方位監(jiān)控，有助于保障資金的安全退出。不過由于各種原因，有些項目中的資金監(jiān)管也是有名無實。在證券投資、股票質(zhì)押類項目中，信托公司常常要求融資方在質(zhì)押股票價格下跌到一定程度時補交保證金，以控制抵押率。金錢擔(dān)保是在擔(dān)保法司法解釋中明確下來的，在銀行貸款業(yè)務(wù)中得到一定應(yīng)用。法院的強制執(zhí)行實踐中有所支持，稱之為“特定化的封金、保證金賬戶”。信托公司可以予以合法合規(guī)的利用，但是應(yīng)當(dāng)按照司法執(zhí)行的標準來設(shè)立保證金賬戶。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)保證金被支付到信托財產(chǎn)專戶的做法，這既違背了信托財產(chǎn)獨立的基本原則，也沒有實現(xiàn)保證金賬戶的特定化，其法律效力在司法實踐中有可能受到質(zhì)疑。（十三）向委托人披露風(fēng)險風(fēng)險披露既是信托公司履行盡職義務(wù)的要求，也是規(guī)避自身職責(zé)的手段。但實踐中，存在兩種極端認識。一是認為披露不重要，因為投資人基本不看合同。這是缺乏基本法律意識的表現(xiàn)，實際上無論是信托公司管理辦法還是銀監(jiān)會的指導(dǎo)性文件，都非常重視風(fēng)險披露，銀監(jiān)會的文件甚至曾對部分風(fēng)險披露條款進行了具體指導(dǎo)。另一種則是認為無論什么風(fēng)險，只要經(jīng)過披露，都可以規(guī)避。雖然目前沒有法律明確規(guī)定哪些風(fēng)險可以通過披露轉(zhuǎn)嫁，哪些不行，也沒有足夠的司法實踐以資確認，但是參考民商法律的基本原則，可以確定，違反了起碼的盡職管理義務(wù)的事項，不能夠通過披露來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。比如項目的交易操作違背了法律規(guī)定或者交易的效力在法律上存在重大瑕疵，那么即便向委托人披露了風(fēng)險，如果發(fā)生糾紛，法院也可能會判令信托公司承擔(dān)賠償責(zé)任。受托人作為專業(yè)的金融機構(gòu)，其營業(yè)行為不光是對特定委托人負責(zé)，也要對其執(zhí)業(yè)行為負責(zé)。不少由銀行介紹資金來源和用途的單一資金信托項目，許多人認為信托公司不承擔(dān)風(fēng)險，一方面是認為銀行要承擔(dān)責(zé)任，另一方面則是認為只要向委托人充分披露風(fēng)險，信托公司即可免責(zé)。實際上，沒有明確依據(jù)證明受托人在單一項目中的盡職標準低于集合項目，至多是單一項目出現(xiàn)風(fēng)險后，不會出現(xiàn)集合項目下眾多自然人起訴到法院，嚴重損毀企業(yè)
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