債權(quán)類項目盡職調(diào)查要點與風(fēng)險防范-文庫吧資料
2024-08-09 13:51本頁面
【正文】 又拿什么名義去付這筆賬呢？恐怕今后會有信托公司在個別存在嚴(yán)重問題的單一項目中體會到“偷米不成損只雞”的尷尬和悲哀。實際上，沒有明確依據(jù)證明受托人在單一項目中的盡職標(biāo)準(zhǔn)低于集合項目，至多是單一項目出現(xiàn)風(fēng)險后，不會出現(xiàn)集合項目下眾多自然人起訴到法院，嚴(yán)重損毀企業(yè)形象的情況。受托人作為專業(yè)的金融機構(gòu)，其營業(yè)行為不光是對特定委托人負責(zé)，也要對其執(zhí)業(yè)行為負責(zé)。雖然目前沒有法律明確規(guī)定哪些風(fēng)險可以通過披露轉(zhuǎn)嫁，哪些不行，也沒有足夠的司法實踐以資確認(rèn)，但是參考民商法律的基本原則，可以確定，違反了起碼的盡職管理義務(wù)的事項，不能夠通過披露來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。這是缺乏基本法律意識的表現(xiàn)，實際上無論是信托公司管理辦法還是銀監(jiān)會的指導(dǎo)性文件，都非常重視風(fēng)險披露，銀監(jiān)會的文件甚至曾對部分風(fēng)險披露條款進行了具體指導(dǎo)。但實踐中，存在兩種極端認(rèn)識。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)保證金被支付到信托財產(chǎn)專戶的做法，這既違背了信托財產(chǎn)獨立的基本原則，也沒有實現(xiàn)保證金賬戶的特定化，其法律效力在司法實踐中有可能受到質(zhì)疑。法院的強制執(zhí)行實踐中有所支持，稱之為“特定化的封金、保證金賬戶”。在證券投資、股票質(zhì)押類項目中，信托公司常常要求融資方在質(zhì)押股票價格下跌到一定程度時補交保證金，以控制抵押率。實踐中，信托公司還可以控制融資企業(yè)的財務(wù)章，對其資金進行全方位監(jiān)控，有助于保障資金的安全退出。（十二）資金監(jiān)管和保證金賬戶信托公司能夠?qū)π磐匈Y金的使用進行監(jiān)管，防止資金不被挪用，按照預(yù)期的規(guī)劃和進度完成擬投資項目。最高院再審判決的說理部分比較簡略，單純強調(diào)合同意思自治，但是背后的邏輯恐怕是一樣的，只是不愿過多推敲聯(lián)營司法解釋而已。最高院再審海富投資一案，推翻了甘肅高院否定對賭條款效力的判決，讓投資界大松了一口氣。（十一）股東對賭對賭協(xié)議在商業(yè)實踐中已經(jīng)很常見，股權(quán)投資信托項目大多簽訂有其他股東保證收益的協(xié)議，或者通過約定遠期回購來實現(xiàn)退出。（十）分散投資借助于信托財產(chǎn)的份額化和信托的風(fēng)險隔離原理，同一筆信托財產(chǎn)再設(shè)信托，并投向不同的項目，各筆投資之間風(fēng)險隔離。不過參與目標(biāo)公司治理勢必是今后信托風(fēng)控的重要發(fā)展方向，只是需要不斷完善和探索參與機制，提升介入能力。但是實際運作中存在一些困難，有的由于信托經(jīng)理參與能力不足、主觀不重視、目標(biāo)企業(yè)自身管理不規(guī)范等各種原因流于形式。如果融資方到時沒有資金可以償還，那么無論是優(yōu)先還是劣后都得不到兌付。且不說債權(quán)本身的真實性難以驗證，即便是真實存在的債權(quán)，它都不是真金白銀，對優(yōu)先級受益人權(quán)益的實質(zhì)擔(dān)保力都存在很大的不確定性，更像是畫餅充饑。結(jié)構(gòu)化設(shè)計可以吸引不同風(fēng)險偏好的資本進入同一項目，是一種非常巧妙的機制。三、交易結(jié)構(gòu)篇（八）結(jié)構(gòu)化中的內(nèi)部增信結(jié)構(gòu)化項目中的內(nèi)部增信是信托所獨有的增信手段。一方面，連帶保證無法鎖定財產(chǎn)，個人財產(chǎn)很容易轉(zhuǎn)移，而且個人債務(wù)也難以核實清楚，所以法定代表人的實質(zhì)擔(dān)保能力難以確定，更何況富豪們的資本運作能力和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移能力不遜于他們的經(jīng)管理能力?？毓晒蓶|或者關(guān)聯(lián)企業(yè)出具的連帶責(zé)任保證擔(dān)保，如果融資方本身即是母公司主要財產(chǎn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)跟融資方本身就經(jīng)常“互通有無”，保證的實際意義不大。去年的不少政信合作項目，都有人大或政府部門出具的預(yù)算安排函、承諾函之類的文件，這在法律上并不具備任何效力，說到底還是君子協(xié)定。在按比例質(zhì)押的情況下，受讓方如何行使一定比例的收費權(quán)？此外，有些信托項目中收費權(quán)的質(zhì)押期限與融資期限相同，隨著時間推移，收費權(quán)本身就是逐漸減少的，到還款期限屆滿時，質(zhì)押標(biāo)的已經(jīng)不存在了。如果項目出現(xiàn)風(fēng)險，高速公路收費權(quán)變現(xiàn)存在較大不確定性，尤其是按比例質(zhì)押的情況?？傮w上，信托公司傾向于認(rèn)為只要能辦登記的就是有效的，所以用足了各種傳統(tǒng)、非傳統(tǒng)甚至另類的擔(dān)保物和擔(dān)保方式。比如，景區(qū)的收費權(quán)可以處置給誰，受讓人如何行使收費權(quán)，收費權(quán)和景區(qū)的管理職責(zé)如何劃分，收費權(quán)轉(zhuǎn)讓后，地方政府投資、管理景區(qū)的動力何在？高速公路收費權(quán)質(zhì)押是地方政府進行公路建設(shè)融資的有效途徑，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法出臺前，由各地公路管理部門辦理質(zhì)押登記，這些部門當(dāng)然是盡可能為融資提供支持。畢竟未來的市場充滿不確定性，各類收費權(quán)的實際價值難以評估。在法律上，這些收費權(quán)的質(zhì)押本身也是按照應(yīng)收賬款來處理的，但與典型的應(yīng)收賬款又存在顯著區(qū)別。各種收費權(quán)質(zhì)押。但是很多項目中應(yīng)收賬款的債權(quán)債務(wù)人之間可能存在爭議，或者不屬于司法上認(rèn)同的已經(jīng)形成的應(yīng)收賬款。接受應(yīng)收賬款質(zhì)押的前提應(yīng)當(dāng)是，債務(wù)人償債能力較強，只不過是債務(wù)附有期限，到期即可償還。應(yīng)收賬款質(zhì)押。另一方面，股權(quán)質(zhì)押的辦理可能存在問題。未上市企業(yè)股權(quán)質(zhì)押。上市公司股票變現(xiàn)能力最強，比較受歡迎，但在股市行情很差的時候，如果不對融資方的補足義務(wù)再設(shè)定其他兜底保障措施，也存在較大風(fēng)險。三是融資方采取欺詐手段用同一批資產(chǎn)重復(fù)抵押的情況確有實例；四是除了適宜于設(shè)定浮動抵押的動產(chǎn)外，一般的動產(chǎn)質(zhì)押以轉(zhuǎn)移占有為生效要件，質(zhì)押生效的同時，質(zhì)物的保管風(fēng)險也由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)。但是隨著優(yōu)質(zhì)抵押物資源的減少，動產(chǎn)抵質(zhì)押也成為信托公司操作較多的擔(dān)保方式。未來的兌付危機和司法審判將會以慘痛的教訓(xùn)讓信托公司認(rèn)識到炙手可熱的房地產(chǎn)項目隨時可能會變成燙手的山芋，不動產(chǎn)的抵押擔(dān)保不是一張他項權(quán)證那么簡單，司法拍賣也不像拍賣師的一錘定音那么簡潔明了。除了市場價格變化可能造成抵押物價格降低之外，還有多種因素會影響抵押物價值。鄂爾多斯是第一個，但恐怕不會是最后一個。如果出現(xiàn)區(qū)域性風(fēng)險，房地產(chǎn)項目的抵押率再低也難以處置。信托公司一般將抵押率控制在四至五折之間，看似非常保險。但不動產(chǎn)抵押未必像很多人想象的那么保險。同在一條船，中臺對業(yè)務(wù)部門有所輔助是職責(zé)所系，發(fā)揮專業(yè)所長把項目做好更是理所應(yīng)當(dāng)，但絕不應(yīng)逾越底線。優(yōu)秀的中臺除了具備較強
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