【文章內容簡介】 　　已設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果變更為外商投資股份有限公司的，應有最近連續(xù)3年的盈利記錄，由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽訂設立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關初審同意后，根據(jù)注冊資本大小報相應的商務部門審核。　　　　已設立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)如申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該企業(yè)的股份應占該企業(yè)注冊資本的25％以上，另外，原營業(yè)時間超過 5 年、有最近連續(xù) 3 年的盈利記錄，企業(yè)的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產業(yè)政策。由中外股東作為發(fā)起人簽署設立公司的協(xié)議、章程，報企業(yè)所在地審批機關初審同意后轉報給商務部審批，并提交如下材料：原企業(yè)資產評估報告，設立公司的申請書，可行性研究報告，發(fā)起人協(xié)議，公司章程，原企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、最近連續(xù)3年的資產負債表，發(fā)起人的資信證明，其他必要的文件。申請經(jīng)商務部批準后，發(fā)起人應自批準證書簽發(fā)并繳足其認購的股本金后向公司登記機關辦理變更登記手續(xù)?！　　　荣Y股份有限公司可通過增資擴股引入外資股東，轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。原股份公司也應該至少經(jīng)營5年，連續(xù)3年盈利，外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該股份的有限公司的股份占公司注冊資本的25％以上；股份有限公司的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產業(yè)政策?！　　　」煞萦邢薰就ㄟ^向社會公開發(fā)行人民幣特種股票（Ｂ股）；通過增資擴股或轉股發(fā)行外國股東持有的股份或通過境外直接上市方式發(fā)行外資股，轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。　　以上五種方式是公司成為外商投資股份有限公司的途徑，無論采用何種方式，設立外商投資股份有限公司需要滿足以下幾個基本條件：設立后注冊資本不低于人民幣3 000萬元，外國股東持有的股份不低于25％，經(jīng)營范圍符合我國外商投資企業(yè)產業(yè)政策?！　‰m然公司通過以上五種方式可以成為外商投資股份有限公司，但從上市前改制重組的角度考慮，本章主要是討論變更為外商投資股份有限公司，即已設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)整體變更為外商投資股份公司的情況。　?。ㄈ┩馍掏顿Y企業(yè)在重組時應考慮的主要因素　　　　根據(jù)中國證監(jiān)會的有關要求，為防止一股獨大給公司治理結構帶來負面影響，使擬上市公司建立合理制衡的股權結構，單個發(fā)起人直接或間接占擬上市公司總股本的比例一般不要超過70％。因此，外商獨資企業(yè)在重組時至少30％的股權要由其他發(fā)起人股東持有?！　　　∫话闱闆r下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。自2008年9月商務部的有關文件規(guī)定：如中方自然人原屬于境內內資公司的股東，因外國投資者并購境內公司的原因導致中方自然人成為中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留，但應該經(jīng)相應批準股份公司設立的商務部門同意?！　⊥馍掏顿Y股份有限公司中外國股東可以是“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人”，包括國外有限合伙制企業(yè)以及其他非公司性質的組織。中方股東可以是中方公司、其他經(jīng)濟組織，但不含自然人。所以，當擬上市公司設置股權激勵時，高管人員不能直接作為公司的股東，只能采用間接持股的形式。　　擬上市公司如引入供應商、客戶等作為發(fā)起人股東，基于盡量減少發(fā)生關聯(lián)交易的原則，建議該發(fā)起人的持股比例應保持在5％以內?！　　疤摂M外資股東”的退出　　這里講的“虛擬外資股東”是指實際控制人仍為中方股東，為了使公司成為外資企業(yè)而設立的“虛擬外資股東”，代持中方股份。在前些年，由于我們的稅收政策分為內資企業(yè)與外資企業(yè)，外資企業(yè)在稅收上可以享受“兩免三減半”的政策。因此，許多民營企業(yè)為了得到這項政策，設置了“虛擬外資股東”。上市發(fā)行時要求發(fā)行人的股權清晰，實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。為了能實現(xiàn)順利上市，重組時必須解決這個股權“隱患”，那么如何有效解決呢？“虛擬外資股東”在重組時應該退出。但外資企業(yè)的股權重組與內資企業(yè)相比有許多特殊性，如果外資企業(yè)成立不足10年，重組中若外資性質發(fā)生變化，以前“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠還要退回，對企業(yè)來說得不償失。因此，在“虛擬外資股東”退出的同時，應該有其他外資股東收購這部分股份。　　　　企業(yè)獨立經(jīng)營能力是公開發(fā)行股票的最基本的條件，也是企業(yè)能保持盈利的重要因素。根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》及相關規(guī)定，擬上市公司要合法擁有與生產經(jīng)營有關的經(jīng)營性資產，如土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，土地以出讓形式或者以長期租賃的形式獲得，商標和專利應該本公司獨自具有，不能與其他企業(yè)共同使用。企業(yè)應具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)，非生產型企業(yè)應當具備與經(jīng)營有關的業(yè)務體系及相關資產?！　×硗?，擬上市公司的控股股東，其在境外可能會有與境內公司相同或者相似的業(yè)務，擬上市企業(yè)與其控股股東、其他關聯(lián)企業(yè)之間不可避免地存在大量的關聯(lián)交易。因此，怎樣建立起擬上市公司相對獨立、完整的產供銷體系，保證其有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，要避免擬上市公司與其控股股東以及關聯(lián)企業(yè)之間的同業(yè)競爭，這一點是外資企業(yè)改制重組中將會遇到的難點。如果存在同業(yè)競爭問題，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以股權收購、清算注銷等方式予以解決?！　　　∩鲜邪l(fā)行股票后,其外資股占總股本的比例不低于10％；境內上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25％的,應繳回外商投資企業(yè)的批準證書,并按規(guī)定辦理有關變更手續(xù)?！　　　∵^去外商投資企業(yè)改制為股份公司，一直由外經(jīng)貿部審批，2003年后由商務部審批。2008年以來，商務部加大了外商投資企業(yè)設立及變更事項行政許可事項的下放力度，將審批權陸續(xù)下放省級商務主管部門和國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)。依據(jù)《外商投資準入管理指引手冊》（2008年版）審核權限如下：　　（1）省級商務管理部門　　注冊資本折合1億美元以下鼓勵類、允許類及注冊資本折合5 000萬美元以下限制類的（公司轉制按照評估后的凈資產計算）企業(yè)設立（含增資）、變更由省級商務部門審核?！　。?）商務部　　注冊資本折合1億美元以上