【文章內(nèi)容簡介】 行為不同于其他行為如事實行為的特征。目的意思和效果意思共同構成意思表示的主觀要件?！　《强陀^要件，就是指表示行為。所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。換言之，是指表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。 [27]或者說，表示行為是指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。 [28]德國法理論將表示行為具體分為兩個方面，一是意思表示的發(fā)出，即表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為，在無需受領的意思表示的情況下，只要表意人完成了表示行為即可認為表示行為的發(fā)出，在需要受領的情況下，意思表示還必須針對特定受領人發(fā)出。在對話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對人發(fā)出，在非對話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對人。二是意思表示的到達，如果意思表示是相對于他人且需要受領而發(fā)出的，相對人為非對話人，則意思表示到達相對人時生效。德國聯(lián)邦法院認為，如果一封信件“以交易中通常之方式，進入相對人或另一個代理相對人受領信件的人之實際處分權范圍，并且該相對人或另一個人具有可知悉的可能性” [29]，即為到達?！　敵姓J，意思表示與法律行為的關系很難區(qū)分。德國民法典第三章的標題為“法律行為”。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。據(jù)此，有不少學者認為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。我認為，這一觀點并不妥當，意思表示與法律行為盡管有密切的聯(lián)系，但仍然存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾點：　　第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行為則可能包含一個或者多個意思表示。這就是說，與意思表示的概念相比較，法律行為包含的范圍更為廣泛。法律行為可以僅由‘個意思表示構成，這通常是指一些單方的行為，如代理權的授予、追認權的行使、設立遺囑等。法律行為也可以是雙方的行為。如果合同一旦成立，則不僅是意思表示，還是法律行為。拉倫茲指出：“我們所稱的‘法律行為’并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當事人之間根據(jù)兩個意思表示所進行的相互行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。合同也不僅僅是兩個意思表示的相加之和。由于兩個意思表示在內(nèi)容上相互關聯(lián)，因此合同是一個有意義的二重行為?！?[30]合同的成立必須具有兩個意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何一項意思表示則法律行為均不能成立。法律行為還可以由多方意思表示構成。例如公司章程行為，它不僅需要各方作出意思表示，還需要遵循有關的表決程序和規(guī)則，例如要按照少數(shù)服從多數(shù)原則進行表決?！　〉诙?，法律行為與意思表示的成立要件是不同的。關于法律行為的一般成立要件，學界通說認為包括當事人、意思表示與標的，這三者構成一個整體，因為既然存在意思表示，則必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲發(fā)生的法律行為的標的，因此當事人的意思表示是一個整體，既包括意思表示主體，也包括意思表示的標的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。例如法律規(guī)定必須要以訂立書面形式或登記、審批，或當事人可特別約定公證的形式作為法律行為的特別成立要件?！　〉谌尚袨榕c意思表示的成立時間是不同的。就法律行為的成立而言，如果是無相對人的單方法律行為，則以意思表示的發(fā)出為成立。如果是單方法律行為，則以意思表示的到達為成立。如果為雙方或多方行為，則以當事人意思表示的合致為成立。而且，當事人可以自由約定其法律行為的成立條件。例如，當事人可以約定以公證為法律行為的成立要件。對一些特殊的行為，如要物行為，則根據(jù)法律的規(guī)定，不僅需要意思表示的一致，當事人之間還需要完成一定的實際交付行為才能導致法律行為成立。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。　　第四，法律行為與意思表示的生效是不同的。根據(jù)大陸法系國家的民法，對于意思表示的生效一般應當區(qū)分是否有相對人，如果意思表示有相對人的，則意思表示一旦到達相對人就生效。如果意思表示沒有相對人，則意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生效力。但意思表示發(fā)生效力以后，并不一定產(chǎn)生法律行為的效力，能否產(chǎn)生法律行為的效力，還要看該意思表示是否符合法律行為的生效要件，單純的意思表示可能并不直接構成法律行為的意思表示，不一定能夠產(chǎn)生當事人預期的法律效果，但法律行為一般要產(chǎn)生當事人預期的效果。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預期的法律效果，即成立合同。即使是承諾，也只是一種意思表示，但不能構成一個完整的法律行為，因為承諾發(fā)出以后，可能因?qū)嵸|(zhì)性地變更要約而構成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導致合同成立。所以，它們盡管是一種意思表示，但由于不能必然產(chǎn)生當事人預期的法律效果，所以不是法律行為?！　〉谖?，法律行為的解釋與意思表示的解釋是不同的。對意思表示的解釋，可以從狹義和廣義兩個方面來理解，如果從廣義上理解，則意思表示的解釋包括了法律行為的解釋，法律行為的解釋不過是意思表示的解釋的主要形態(tài)。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。如果按照狹義理解，它和法律行為的解釋確實有一定的區(qū)別。意思表示的解釋以探求當事人的真實意思為目的。它注重的是意思的真實性，而法律行為的解釋不一定強調(diào)意思的真實。法律行為的解釋要客觀化，有關法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。可見法律行為的解釋不一定要探究當事人的真意，一些專門適用于交易的解釋規(guī)則，如適用交易習慣的解釋，就不適用于意思表示的解釋。近百年來，表示主義取得明顯優(yōu)勢，其目的在于側重保護相對人的信賴和交易安全，其結果是法律行為的解釋方面越來越注重表示主義，而不強調(diào)探究當事人的內(nèi)心真正確區(qū)分意思表示與法律行為，對于準確理解法律行為的內(nèi)涵、意義十分重要?！　∪⒃谖覈穹ǖ淇倓t中設立法律行為制度的必要性　　在民法典總則編制定過程中，學者對是否應規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。贊成者認為，我國民法通則中已經(jīng)對法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應該繼續(xù)保留這一概念，從實踐來看，法律行為制度的設立對法律的適用起到了重要作用，應當繼續(xù)予以保留。反對設立法律行為制度的主要理由是，法律行為制度主要適用于合同關系，它是以合同為對象而抽象出來的概念，由于我國合同法對有關合同法總則的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡，再設立法律行為制度，必然與合同法總則規(guī)定發(fā)生重復。并且我國未采納物權行為概念，因此法律行為適用范圍已經(jīng)十分狹窄。許多大陸法系國家民法中也沒有這一概念。這主要是德國民法中的特有概念，因此認為不應采納這一概念?！　∥覀冑澇稍O立法律行為制度，主要理由如下：　　(一)法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具　　德國學者海因科茨指出，“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……” [31]。意思自治又稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則”，或者是“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”。 [32]法律行為制度作為實現(xiàn)私法自治的工具的作用表現(xiàn)為如下方面：　　首先，法律行為制度的設立解釋了私法自治的基本精神。法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關系是基于當事人的意愿。對某些行為，法律允許當事人通過其以民事法律關系發(fā)生變動為目的的意思表示來引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅，只要當事人的意思符合法定的條件，就可以實現(xiàn)當事人的目的，依法發(fā)生當事人所期望的法律后果。對于另一部分行為，法律則根本不考慮當事人的目的，只要該行為發(fā)生，即發(fā)生法律所規(guī)定的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的法律行為，后者則是傳統(tǒng)民法所言的事實行為?！　∑浯?，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。一方面，法律行為制度進一步解釋了為什么民法規(guī)范以任意性規(guī)范為主要類型。任意性規(guī)范，是可以由當事人通過約定而加以排除的規(guī)范。任意性規(guī)范的功能在于當事人可以以其約定優(yōu)先于法律規(guī)范而適用。如此可以極大地發(fā)揮當事人的積極性與主動性。法律行為在本質(zhì)上就是允許當事人通過其意思表示決定其相互間的權利義務關系，并由其意思表示變更、消滅其相互關系。這正是市場經(jīng)濟內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)。另一方面，在民法典的總則編確認私法自治原則，必須通過法律行為制度加以落實。私法自治原則是民事主體根據(jù)其意志自主形成法律關系的原則，是對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認。私法自治原則具體體現(xiàn)為結社自由、所有權神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法的基本理念。私法自治原則強調(diào)私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。 [33]　　在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于市場經(jīng)濟的要求以及法律傳統(tǒng)、社會生活實踐等的影響，各國法律在絕對權的保護上，通常都是采用法定主義的模式予以調(diào)整。而引起絕對權的變動的法律事實中，事件和事實行為的法律效果都是由法律直接規(guī)定的，關于絕對權的類型和變動的原因及變動的效果一般沒有當事人實現(xiàn)意思自治的空間。但是，即便如此，在絕對權的設定以及變動過程中，法律行為制度依然具有廣泛的適用范圍?！　〉谌?，法律行為制度為建立有限的、服務型政府奠定了基礎?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應當是有限的服務型政府，政府的行為應當局限于法律的授權范圍內(nèi)，凡是涉及社會成員私人生活的領域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應當交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關系、人身關系應當由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于本屬于私人之間的事務應當更多的交給其自行處理。既然意思自治主要體現(xiàn)在法律行為制度中，因此，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，有必要在