【文章內(nèi)容簡介】 （1）秩序目標(biāo)自覺性；包含有道德內(nèi)容的社會(huì)秩序既不能是集權(quán)秩序，也不能是“目標(biāo)合理”的官僚式科層秩序。而應(yīng)是一種由外在回歸到人的內(nèi)在要求的秩序。如此一來，政府所提供的秩序就不再表現(xiàn)為一種需要強(qiáng)制性去強(qiáng)加于個(gè)人遵守的秩序，而是基于全部社會(huì)成員視聽言行上的道德品性和政治意向上的自覺，管理指令型路徑下那種由于對(duì)法律懲罰的恐懼而不得不服從的秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)成員的秩序高于一切的信念。（2）關(guān)系商談性；與管理指令型路徑明顯對(duì)立的是，合作表達(dá)型路徑認(rèn)為社會(huì)秩序的基礎(chǔ)在于“理性意愿”。因此“所有利害相關(guān)的人們，借助人們語言交往的有效性和達(dá)成特定規(guī)范共識(shí)的可能性，通過平等、自由條件下的理性協(xié)商與話語論證，通過意志協(xié)調(diào)達(dá)成規(guī)則共識(shí)……在這種溝通形式中，利害相關(guān)的人們選擇何種規(guī)則，該規(guī)則體現(xiàn)何種價(jià)值，都是不確定的，完全取決于他們的協(xié)商，唯一確定的是規(guī)則形成的溝通程序?！?高鴻鈞：《法范式與合法性：哈貝馬斯法現(xiàn)代性理論》，載《中外法學(xué)》2002年第6期。值得注意的是，將商談作為秩序形成的基礎(chǔ)并不意味著合作表達(dá)型的路徑無法形成理性的秩序。實(shí)際上，社會(huì)成員理性計(jì)算的作用并未像習(xí)慣管理指令型思維的人想象的那樣夸張，比如我們經(jīng)常能看到人們盲目地遵從習(xí)俗行事，遵循對(duì)權(quán)威的被動(dòng)默認(rèn)，并且有時(shí)表現(xiàn)出利他主義沖動(dòng)。（3）法律目的性；在推崇平等商談的意識(shí)形態(tài)中，并不像傳統(tǒng)自然法學(xué)者那樣去強(qiáng)調(diào)法律的著力點(diǎn)在于引導(dǎo)人們做什么或不做什么，而是強(qiáng)調(diào)法律本身就是一種目的性事業(yè)，“人們應(yīng)該研究法律是什么以及做什么，而不是法律試圖做什么或成為什么?！币簿拖窆愸R斯所指出的那樣：“實(shí)在法不再從更高級(jí)的道德法中獲得其合法性，而僅僅從推定的理性意見與意志形成的程序中獲得其合法性……只有以下的規(guī)定和方法才能實(shí)際是合法的：得到全部可能的相關(guān)者的同意，而他們均參與了理性的話語論證?！?See , Between Facts and Norms (Contributions to a Discourse Theory of Law an Democracy).Translated by W. Rehg,Polity Press,1996. （4）政治民本性；合作表達(dá)型理念將國家的任務(wù)限定在為“基于理性意愿而自覺規(guī)劃”的公民提供一個(gè)支持性平臺(tái)。其目的在于能夠釋放出社會(huì)自我管理的自生自發(fā)力量。與政治父權(quán)主義不同，民本性理念懷疑通過一套客觀的方法去確定何種價(jià)值應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵茝V，因此國家不應(yīng)承擔(dān)任何秩序改造的任務(wù)?！爸挥性趥€(gè)人行為如此不合理的場合之下，對(duì)當(dāng)事人自愿行為的干預(yù)才可認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹！北热绫苊馊藗冊诓焕硇缘乃季S狀態(tài)下作出損害自己以后過正常人有尊嚴(yán)之生活的行為。即便如此，國家也沒有被賦予一種高于私人利益的崇高地位。（5）道德內(nèi)在性；政治民本性在于為人們在某種社會(huì)背景下遭遇彼此、相互調(diào)整他們之間關(guān)系、協(xié)商和選舉的簡樸圖景提供正當(dāng)性。如此一來，法律恰是立法者和公民之間“共享目的的合作表達(dá)”，并且道德問題就不能與法律產(chǎn)生的程序截然分開，而是一種相互作用的關(guān)系。如果法律本身違背了人們對(duì)參與性、明確性、穩(wěn)定性、期待可能性的愿望，即便它所尋求的適當(dāng)目的再如何地高貴，這樣的法也只能是“惡法”。具體而言，合作表達(dá)型路徑認(rèn)為如果法律必須借助于權(quán)威的話，那么這種權(quán)威也一定要建立在尊重公民人性尊嚴(yán)的道德態(tài)度之上。三、司法在社會(huì)秩序化中的兩重面孔 作為法律制度之重要一環(huán)的司法制度不僅是獨(dú)立的程序機(jī)制，且在社會(huì)秩序化進(jìn)程中起到相當(dāng)獨(dú)特的作用。以往人們談?wù)撍痉?，似乎不自覺地將它限定在國家職能的視角之內(nèi)。而筆者希望能從司法是人與人之間關(guān)系受到控制和調(diào)整的途徑角度去分析，即不同社會(huì)秩序化路徑下，司法將展現(xiàn)出不同的功能與外部特征： 管理指令型路徑中的司法； 考察管理指令型秩序中的司法，最重要的思維主線就是認(rèn)識(shí)到司法無非是國家調(diào)控社會(huì)的一種手段而已。為了完成其使命，因此它不得不呈現(xiàn)出如下這些外部特征：（1）工具主義程序觀；在管理指令型秩序路徑下，司法過程的目標(biāo)是為了借助于偶然發(fā)生的案件去貫徹國家的政策指令，因此程序的結(jié)果遠(yuǎn)比程序本身更為重要。即妥當(dāng)?shù)某绦蚴悄軌蜃畲蟪潭仍黾庸残阅繕?biāo)實(shí)現(xiàn)的程序，因此這樣的司法程序只能對(duì)實(shí)體法亦步亦趨，成為所謂的“從法”、“助法”。于是，我們還可以看到程序效率提倡的并不總是與司法資源的稀缺性相關(guān)聯(lián)，司法程序經(jīng)?？梢栽谶\(yùn)作過程中進(jìn)行“民”“刑”變軌，人們對(duì)單一司法程序所容納空間的肆意拉扯正好體現(xiàn)了對(duì)程序虛無主義的潛在向往。但是，我們不可被這樣一種表象所欺騙，即管理指令型國家也經(jīng)常反對(duì)將結(jié)果的正確性作為衡量程序妥當(dāng)性的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)橐坏┠承┏绦虮贿`反了，實(shí)體性政策也將被違反。比如嚴(yán)禁刑訊逼供的原因在于刑訊逼供本身是不符合實(shí)事求是政策判斷的。因此，司法程序總體趨向上仍然是為了保證產(chǎn)生準(zhǔn)確結(jié)果，并能促進(jìn)國家政策順利實(shí)施的方向去設(shè)計(jì)。（2）非對(duì)抗性；盡管管理指令型國家也會(huì)透過司法去解決糾紛，但絕非以此而固步自封。實(shí)際上，為了實(shí)現(xiàn)國家政策能無遠(yuǎn)弗界，對(duì)案件的處理就不能完全聽?wèi){當(dāng)事人去處分，還要考慮當(dāng)事人暫時(shí)沒有發(fā)生爭議的場景。既然司法并非以解決糾紛為己任，在消弭爭議的同時(shí)還需要訴之兩造甚至裁判者一同攜手共同去尋找最優(yōu)的政策實(shí)施方案。因此，管理指令型國家的司法程序在外觀上或許會(huì)呈現(xiàn)出三角或者多角，但最終都會(huì)歸結(jié)于由國家官員控制的尋找最佳方案的非對(duì)抗程序。因?yàn)檫@種的司法觀認(rèn)為，任由訴之兩造對(duì)抗將阻礙國家計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。（3）非中立性；即便在司法程序在某種可以簡單化約為對(duì)立的場合下，司法裁判者也不能一直對(duì)檢驗(yàn)過程保持中立，因?yàn)樗袚?dān)著尋找最優(yōu)秩序方案的任務(wù)。而當(dāng)他認(rèn)為需要信息的時(shí)候，就必須能夠介入到程序之中去。隨著一項(xiàng)程序的推進(jìn)，對(duì)抗性應(yīng)該是不斷地縮小，當(dāng)這種活動(dòng)開始接近于實(shí)現(xiàn)特定秩序藍(lán)圖貫徹目標(biāo)時(shí)，司法開始展現(xiàn)出行政化色彩，整個(gè)程序化約為國家和個(gè)人之間的單向度調(diào)查關(guān)系?？傊?，為了對(duì)抗自身的目的而保持的裁判者的中立圖景在管理指令型秩序觀中沒有意義。（4）書面主義；在管理指令型秩序形成路徑中，司法的目標(biāo)在于貫徹預(yù)先制定完備的秩序藍(lán)圖，司法任務(wù)的這種復(fù)雜性需要程序分步驟去完成收集材料、審查、調(diào)查、甄別、判定以及復(fù)審等任務(wù)，由于程序的冗長性以及人類記憶能力的有限性，必須借助于一系列的文檔去做最后的決策。尋找最佳秩序藍(lán)圖落實(shí)的方案往往也依靠的是邏輯分析，而并非厚重、直接的經(jīng)驗(yàn)。所以言辭性的商談對(duì)話在這里顯得并不那么重要。 合作表達(dá)型路徑中的司法；與管理指令型路徑將司法作為社會(huì)控制的一種手段，并試圖維持秩序、道德與法律因素相分離的信念不同，合作表達(dá)型路徑認(rèn)為前述的這種分離是人為的與不恰當(dāng)?shù)摹?See , Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation, Michigan Law Review, 1975, p794.如果了解到此種迥異的思維主線，那么以下這些特征就顯得順理成章了：（1）目的主義程序觀；如前所述，合作表達(dá)型秩序觀認(rèn)為秩序的內(nèi)容應(yīng)該在社會(huì)成員共享的目的范圍中經(jīng)過理性商談去實(shí)現(xiàn)，而司法就是在制度上保證這種理性決定的社會(huì)秩序化的一種方式。因此，任何在司法運(yùn)作以前由國家事先單向度地頒行或承認(rèn)的規(guī)則都是非理性的，司法更不應(yīng)該在后者的基礎(chǔ)上有意義的運(yùn)作。因此，在合作表達(dá)型秩序路徑中，司法旨在提供社會(huì)成員在決定他們共同生活秩序時(shí)提出理性論辯和證據(jù)的場合。唯有合作表達(dá)的理性（而非實(shí)體法規(guī)則）才是司法目的之所在。當(dāng)然，合作表達(dá)型司法絕非排除實(shí)體法之存在，而是認(rèn)為“無論是成文法還是司法先例中體現(xiàn)出的任何實(shí)體法條款，都需要根據(jù)它的明顯目的而被合理地解釋?！?Lon , The Case of the Speluncean Explorers, Harvard Law Review, 1949, p624. “司法不僅應(yīng)認(rèn)真地聽取成文法所說的事情，更應(yīng)該聽取成文法所沒有講出來的東西。” Felix Frankfurter, Some Reflections on the Reading of Statutes, Columbia Law Review,1947,p536.這種目的主義程序觀恰好是工具主義程序觀所不可能認(rèn)識(shí)到的。（2）對(duì)抗性；既然在合作表達(dá)型秩序觀下，司法是作為社會(huì)成員商談的平臺(tái)而出現(xiàn)，那么國家便剝離了貫徹任何綱領(lǐng)的任務(wù)而主要去處理那些剩余事務(wù)