【正文】 或許站在這樣的角度，我們將更自然地開啟本書下一章關(guān)于刑事二審開庭中事實認(rèn)定者的思考。具體到刑事二審開庭的制度環(huán)境而言，務(wù)必搭配以開放式的決策標(biāo)準(zhǔn)，既案件事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合主流道德、經(jīng)驗準(zhǔn)則與邏輯法則，并讓諸于“理性的”、“內(nèi)心確信”等實質(zhì)正義的模式。綜上所述，開庭審理程序要想不淪為空洞的形式，關(guān)鍵還需要系統(tǒng)式地審視我們的刑事司法改革，一方面，改革者人為切割了各種刑事訴訟原則、制度和規(guī)則之間的密切聯(lián)系，造成各種制度設(shè)計與程序安排雜亂堆砌，不僅應(yīng)求得單個局部環(huán)節(jié)的合理性，而且應(yīng)與系統(tǒng)內(nèi)其他要素相互銜接而達(dá)致共生共存之狀態(tài)。于是制定者往往偏好那些更具一般性的語言表達(dá)方法去概括證明標(biāo)準(zhǔn)，如“事實清楚，證據(jù)確實、充分”、“Beyond any reasonable doubt”等。而這些僵化死板的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往帶有制定者可欲的“理想社會圖景”，所以司法認(rèn)知在表面上似乎是脫離了政治功利性目標(biāo)的獨立適法行為，而實際上政治功利性計算只不過提前偷渡到司法認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的制定之中而已。這是極端國家積極干預(yù)傾向已經(jīng)偏離了司法的本質(zhì)，將事實認(rèn)定系之于真實以外的標(biāo)準(zhǔn)，顯然背離了圍繞發(fā)現(xiàn)真實為目的之開庭機制的初衷，所以開庭只能淪為過場甚至完全被書面主義審判所取代。比如在我國當(dāng)前司法改革中，仍然經(jīng)常強調(diào)在刑事辦案中應(yīng)“努力實現(xiàn)政治效果、法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。因此，合作表達(dá)型司法中需要認(rèn)定的事實范圍將更為廣泛，如果說管理指令型社會將權(quán)威性法律條文所篩選的事實要件作為裁判的事實范圍的話，即必須存在一個能容納雙方提供事實的參考性框架，那么合作表達(dá)型司法更廣泛地將涉及道德準(zhǔn)則、社會政策目標(biāo)的事實材料與經(jīng)驗知識作為事實認(rèn)定的范圍，比如，1907年Louis Brandes律師為證明限制女工工作時間的法律之合憲性問題，廣泛收集社會學(xué)及心理學(xué)等資料，并最終為裁判所采納為理由，從此“Brandes書函”也成為英美法系裁判強調(diào)論證實質(zhì)性理由的特定概念，影響深遠(yuǎn)。由于這樣的案件事實確定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致案件信息被按照特定標(biāo)準(zhǔn)作出剪裁，只需要一種機械化的決策途徑就可以獲得最終的裁判，那么開庭顯然已經(jīng)不那么重要。 管理指令型社會中，刑事審判之所以嚴(yán)格地將案件事實格式化，乃在于遏止審判者在執(zhí)行立法中可能存在的任意或不嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，而這些立法則涵蓋著經(jīng)過必要功利性計算而設(shè)計出來的能夠促進社會秩序目標(biāo)實現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。而我國學(xué)界也基本都認(rèn)為案件事實包括程序法事實與實體法事實，只是在證據(jù)事實是否屬于證明對象上存在一些分歧。 參見（德）克勞斯管理指令型司法中事實范圍的確定；在管理指令型社會中，往往將庭審中需要認(rèn)定的案件事實按照某一規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)進行篩選和類型化，比如日本學(xué)者田口守一就認(rèn)為，需要證實的案件事實由實體法上的事實與訴訟法上的事實組成，而實體法事實包括犯罪構(gòu)成要件事實與處罰要件事實等， 參見（日）田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2002年版，第220頁。審判中必須首先回答究竟應(yīng)弄清楚哪些事實，否則就會無的放矢。透過刑事二審開庭所展現(xiàn)的案件事實發(fā)現(xiàn)機制，會使我們更加堅定二審開庭的道德價值。那么，對案件真實情況的再現(xiàn)則看起來，沒有那么多的道德專屬性，案件真實的發(fā)現(xiàn)是任何秩序形態(tài)下司法制度務(wù)必完成任務(wù)。這種擴張效力表現(xiàn)在具體個案中公民個人與國家間理性商談所涉及的法律理由，不僅可以成為社會對待犯罪與預(yù)防犯罪的基本規(guī)范，同時也可以成為法院處理以后的案件的基本依據(jù)，成為裁判案件的政策約束力。具體到刑事開庭審判制度而言，一方面當(dāng)事人能富有影響地參與法院解決爭執(zhí)的活動，體現(xiàn)出借訴訟充分陳述意見的機會，也是主體性理論在刑事程序中的反映，充分尊重了當(dāng)事人參與權(quán)并聽取了其意見，容易吸納社會不滿與抵觸情緒，及時息訟止?fàn)??！斑@樣針對法律的訛誤或空白,法官根據(jù)社會需求通過法律解釋或創(chuàng)造新的判例從而生成新的公共政策。然而在合作表達(dá)型社會，雖然承認(rèn)刑事政策是社會控制的重要手段，但卻懷疑特定權(quán)威政治實體所發(fā)揮的作用，它更強調(diào)受到刑事政策影響的一方參與達(dá)成決定的樣式，這種樣式設(shè)計的精妙之處在于借助于罪行的指控與辯解，解決的是已經(jīng)成為歷史的具體糾紛。于是刑事政策的制定與審判被嚴(yán)格區(qū)別開來：前者具有抽象性和指導(dǎo)性，它能夠引領(lǐng)人們的生活方向；后者具有具體性和歷史性?！?左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第98頁。作為公共政策的一部分的刑事政策，它并不完全等同于立法，而在本質(zhì)上屬于旨在解決或處理社會、經(jīng)濟或政治問題的政府行為，它體現(xiàn)在政治過程中形成的社會秩序目標(biāo)，反映決策者所期望的社會結(jié)果，也反映可以用來取得這些結(jié)果的手段。為了保障社會成員的安全，一個社會中的犯罪問題并不僅僅是刑事問題，同時也是嚴(yán)重的社會問題，以直接懲治犯罪與間接預(yù)防犯罪的各項社會政策自然必不可少，正如德國刑法大師李斯特所謂：“最好的社會政策，亦即最好的刑事政策。轉(zhuǎn)引自徐靜村主編：《刑事訴訟法（修訂本）》（上），法律出版社1997年版，第57頁。Hesse曾經(jīng)說過：“在現(xiàn)代社會，人權(quán)已經(jīng)不僅僅理解為個人不受國家干預(yù)的自由的范圍，人權(quán)的實現(xiàn)在很大程度上要受到國家的保障為前提。任何增強這一參與的東西都將使司法趨于完善，破壞這一參與的任何東西都將毀損司法本身的完整性，于是開庭賦予了充分的利害關(guān)系人與利益攸關(guān)者在反駁證據(jù)的武裝下，了解和面對交叉詢問、理由和不利己證據(jù)的機會，這種開庭的“幸福”功能自然就增強了刑事責(zé)任分配結(jié)果的可接受性。而合作表達(dá)型法律觀則認(rèn)為“個人的倫理以幸福為唯一目的，而立法也不能有其他目的”，刑罰目的旨在維護社會共同體幸福的實在利益而產(chǎn)生，他們也反對報應(yīng)主義的刑罰觀，因為報應(yīng)刑罰觀隱含著公民個人在道德理念上不自愿的聯(lián)合。 馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第22頁。奧斯丁認(rèn)為法律就是嚴(yán)格意義上的命令，如果不服從命令，就會遭受懲罰。對于刑事責(zé)任設(shè)定的根據(jù)可謂仁智異見、言人人殊。就整個社會不利益分配機制而言，刑罰這種強制方法不僅可以剝奪受刑人的財產(chǎn)、政治權(quán)利，而且可以剝奪其自由與生命。” 趙秉志主編：《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第212頁。但是借由雙方當(dāng)事人交叉詢問或者直接質(zhì)詢的形式，更能在糾紛各方的心理上消弭沖突，即通過開庭質(zhì)證的形式相較于書面秘密的第三調(diào)查更適合糾紛解決深度上更為有利。（二）檢驗證據(jù)的技術(shù)應(yīng)盡量由雙方當(dāng)事人去控制；實際上，即便是采取糾紛解決的立場，刑事審判中究竟采取何種檢驗證據(jù)的手段也并非通常以為的那樣一定要開庭不可。在糾紛解決上奉行一定的儀式，可以在形式上強化此種平等的理念，并有對等攻防的機會，保證面對控方?jīng)]項指控時，都能及時地實現(xiàn)反駁。在糾紛解決的視野下看待刑事司法，就不能避免將個人自治理念從政治意識形態(tài)場景中復(fù)制到司法領(lǐng)域。同時，管理指令型下的刑事司法也時常會感覺到力所不及，因為犯罪原因與形態(tài)的復(fù)雜性使得將一切刑事犯罪都無限上綱的思維在某些場合下不和時宜，比如要么成本巨大，要么總也無法達(dá)到“實事求是”。比如在大陸法系國家，甚至在我國，糾紛完全可以被人為地建構(gòu)出來并在訴訟過程中維持下去。 因此他們更容易認(rèn)同犯罪乃私人間沖突的特殊形態(tài)，因此刑事司法的目的更大程度上被賦予糾紛解決職能，而非特定統(tǒng)治秩序的維護。合作表達(dá)型社會在很大程度上是依賴于私人行動去滿足社會需求的，如托克維爾就認(rèn)為社會秩序形成上“重要的并不是公共行政部門所做的事，而是沒有它的情況或在它之外所做成的事。R在一個管理指令型社會中，將犯罪單純地視作社會糾紛形態(tài)或許將遭受諸多非難，但在傳統(tǒng)大陸法系國家，在自由放任主義思想的影響下，在有限的范圍內(nèi)對犯罪作前述的后現(xiàn)代解讀方法已相當(dāng)完善。或許將犯罪更多看作是私人群體之間的爭斗更為符合“最低限度國家干預(yù)原則”的要求。然而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境下，要求生產(chǎn)資料和勞動力在社會中自由流轉(zhuǎn)，所以必然催生自由觀念，同時商品交換作為社會生活的主要方式，就必須承認(rèn)商品的所有者萌生的平等理念。本節(jié)也將依此展開論證。在這樣的背景下，刑事二審開庭就必須讓承受刑罰分配的社會成員去參與分配過程并影響到分配結(jié)果的格局中去思考其道德正當(dāng)性?！笨梢娮鳛樾淌鲁绦蛑械哪骋画h(huán)節(jié)的二審開庭在道德分析上并不缺乏視野空間。如果讀者能夠體會到這些，那么筆者努力說明兩種完全歧異的道德觀如何影響到司法的形式設(shè)計與選擇就取得了成效。（4）言辭原則；為了保證合作表達(dá)型秩序觀能充分地借助于司法競技手段去發(fā)現(xiàn)秩序規(guī)則，國家必須集中地關(guān)注在較短對抗場景下迸發(fā)