【文章內(nèi)容簡介】 ，李某實際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬元。并將其中的100萬元歸還了擔(dān)保中心的借款，但未向擔(dān)保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個人決定挪用公款100萬元給朱某用作成立公司的注冊資本，這種行為是否屬于“挪用公款進行營利活動”呢？此案是挪用公款給個人進行營利活動做準備的一起典型案件。應(yīng)該說，在司法實踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實施挪用行為，一旦注冊成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時間短、數(shù)額大的特點。根據(jù)最高法０３《紀要》中的規(guī)定：申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應(yīng)當認定為挪用公款進行營利活動。對此，有學(xué)者提出異議，認為“營利活動”不應(yīng)包括為營利活動做準備的行為，因為這種準備活動不會帶來直接的經(jīng)濟利益。如果將準備活動視為營利活動，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營場所，也是為營利做準備，將其視為營利活動則過于擴大了營利活動的范圍，使挪用公款進行其他活動這一要件形同虛設(shè)?！⒁娎钕；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁。筆者認為，營利活動不能狹義的理解為直接產(chǎn)生利潤的活動，凡是為營利活動服務(wù)的活動都應(yīng)屬于營利活動。因為，一般情況下，成立公司的目的是進行經(jīng)營活動，進而謀取經(jīng)濟利益。為此，國家有關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經(jīng)濟實力作保證，即必須有相應(yīng)的注冊資本。注冊行為與其后的經(jīng)營行為密不可分，應(yīng)當視為一個整體性的，連續(xù)性的營利活動?？梢哉f，成立公司，取得工商營業(yè)執(zhí)照，是進行經(jīng)營活動的一個必經(jīng)步驟，是為營利活動做準備，也可以說是進行經(jīng)營活動的前提和基礎(chǔ)條件?！⒁姺洞好鳎骸敦澪圪V賂犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第145頁。由此可見，注冊成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營活動。因此，挪用公款用于注冊成立公司的行為，應(yīng)認定為挪用公款進行營利活動。由此可見，案例一中李某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款用于購買彩票等公益性活動的行為案例二：高某是某國有單位的財務(wù)人員，有定期買福利彩票的習(xí)慣。為了提高彩票中獎率，他利用手中職權(quán)，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個月內(nèi)已歸還所挪用款項。對于此類挪用公款購買彩票的行為應(yīng)當如何認定，是否屬于挪用公款從事“營利活動”？從案例二的情況分析，如果認定高某購買彩票的行為不屬于營利活動，則由于未達到挪用公款歸個人使用的時間條件，其行為是無罪的，但如果將購買彩票行為視為營利活動，則高某的行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，必須追究其刑事責(zé)任。那么，此類行為是否屬于“營利活動”呢？不同部門法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的主張。民法及經(jīng)濟法學(xué)者一致認為不屬于“營利活動”。理由是：營利活動存在于商事領(lǐng)域中，通過經(jīng)營活動才有可能產(chǎn)生利潤；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)域，屬于公益性活動，雖有中獎的可能，但不應(yīng)稱之為利潤。刑法學(xué)者則認為屬于“營利活動”?！⒁婈愑罎骸杜灿霉钭锟陀^方面若干問題研究》，吉林大學(xué)碩士論文，2007年，第24頁。筆者認為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質(zhì)差別，有些概念在兩個法律體系中有時會具有不同的含義，刑法中利潤、利益的范疇應(yīng)該比民商事法律寬泛。最高人民法院98《解釋》將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營利活動”也足以說明這點。因此，從體育、福利彩票等公益活動本身的性質(zhì)來看，固然沒有“營利”的內(nèi)容，但當事人挪用公款去購買彩票的目的就是希望獲取巨額獎金。不能混淆公益活動本身的性質(zhì)與挪用人購買福利彩票行為的性質(zhì)，把兩者等同起來，就會造成定性的錯誤。挪用人以中獎為目的的購買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場一樣，都是為了牟利而進行的高風(fēng)險投資活動，其中獎獲利均具有一定的偶然性和機會性，故而并不影響其“營利活動”的性質(zhì)。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動是以合法的形式追求財產(chǎn)利益的活動，應(yīng)當屬于營利活動的范疇。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款私自存入銀行取息的行為案例三：2004年，經(jīng)某市國土資源局領(lǐng)導(dǎo)同意，其下屬一土管所所長劉某以該國土所名義，并一直由其以個人名義保管。2008年1月劉某個人出資3400元將該款補足為人民幣20萬元，以其個人名義轉(zhuǎn)存銀行定期儲蓄一年，2009年2月定存到期后。同年5月，，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月。本案中，私自存入銀行獲取利息的行為應(yīng)如何認定呢？這類案件在司法實踐當中發(fā)生的也較多。對這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認為，行為人將挪用的公款存入銀行，應(yīng)視為挪用公款進行一般性的消費，因為所挪用的公款并未進入流通領(lǐng)域，行為本身對公款也沒有造成實際危害，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經(jīng)營行為所得，所以這種行為不應(yīng)認定為“從事營利活動”；第二種意見認為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應(yīng)當按照貪污罪來定罪處罰；第三種意見則認為，這種行為應(yīng)屬于挪用公款進行營利活動?！∫陨先N意見均參見王作富主編：《經(jīng)濟犯罪中罪與非罪的界限》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁。首先，營利活動和經(jīng)營活動有所不同。經(jīng)營活動是指把一定的原始資金投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域，經(jīng)過運作之后產(chǎn)生利潤的過程，其范圍要遠小于營利活動。營利活動指的是一切生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經(jīng)濟利益的行為，其范圍相當廣泛，換句話說，一切追求利益的行為都可以稱之為營利活動。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟利益為目的的“營利性活動”。其次，根據(jù)最高法98《解釋》第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”，可見，將此種行為認定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數(shù)量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據(jù)的。據(jù)此，筆者同意第三種意見，認為劉某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。總之，筆者認為，挪用公款犯罪中的“營利活動”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪中有關(guān)“營利活動”的范疇。根據(jù)具體形式的不同，“營利活動”可分為以下幾類：第一類是典型的“營利活動”，即民商法意義上的“營利活動”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領(lǐng)域進行流轉(zhuǎn)，包括用于投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、炒股等，進而產(chǎn)生利潤的活動。這在實踐中比較常見。第二類 “營利活動”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領(lǐng)域進行流轉(zhuǎn)，而只是作為進行商事活動的準備或先行條件。　參見官景春：《挪用公款罪具體用途的司法認定與立法完善研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外，對于挪用公款借給他人從事“營利活動”的情況，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營利活動的情況，實行區(qū)別對待。如果挪用人是明知的，應(yīng)當直接認定其從事營利活動。如果使用人對挪用人隱瞞了事實真相，且有充分的證據(jù)證明挪用人確實不知情，一般不宜認定其從事營利活動。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對，仍可認定其是挪用公款進行營利活動?！⒁婈暗聞伲骸杜灿霉钭镅芯俊?，中國政法大學(xué)優(yōu)秀碩士論文集，2001年。（三）“非法活動型”挪用公款行為“非法活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，進行非法活動的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動”究竟應(yīng)該如何理解呢？自該罪設(shè)立以來，司法界對此就有不同的理解。一種觀點認為，所謂“非法活動”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個人或他人進行走私、非法經(jīng)營、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動?！薄⒓诣。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁。另一種觀點認為“非法活動”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為?！芭灿霉罟﹤€人進行非法活動，既包括違反刑事法律的嚴重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動，也包括違反治安、工商、海關(guān)等經(jīng)濟、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經(jīng)營等違法行為”?！O謙：《國有工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第133頁。筆者認為，從刑事立法精神和司法實踐的要求出發(fā)，對挪用公款進行“非法活動”應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動”局限于犯罪行為，將不利于實際操作。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無法認定行為人挪用公款進行的行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只有法院先對其相關(guān)行為認定為有罪后，我們才能對挪用公款案進行查處，這肯定是不現(xiàn)實的。第二，對“非法活動”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營利活動、非法活動三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動”僅指犯罪活動，那么一般的違法活動將無所歸屬。　參見霍子山：《挪用公款罪中“歸個人使用”的三種用途的認定》，載《法制與社會》，2008年第11期，第88頁。第三，司法解釋從廣義理解的角度對“非法活動”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高1989《解答》）將“非法活動“解釋為“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等違法活動”。在該《解答》中使用的是“違法”這一概念。在最高法98《解釋》中，也是采取簡單列舉的方式將“非法活動”限定為挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等活動。最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（以下簡稱最高檢《立案標準（試行）》）附則中規(guī)定：“挪用公款罪案中的非法活動，既包括犯罪活動，也包括其他違法活動?！睋?jù)此，“非法活動”應(yīng)該包含犯罪活動和一般違法活動。那么，非法活動的判斷基準應(yīng)當如何確定？“非法活動”中的“非法”是指形式違法、實質(zhì)違法還是包括形式違法與實質(zhì)違法，學(xué)界對此存在爭議。一種意見認為，界定某一行為是否屬于非法活動，必須結(jié)合公款使用人的自身情況來認定。例如，國家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，而由于國家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應(yīng)當認定其行為屬于挪用公款進行非法活動；但如果挪用人只是將公款借給他人進行合法經(jīng)營，其本人并未實際參與，則應(yīng)當認定其行為屬于挪用公款進行營利活動?！⒁娞锪⑽摹⑾臐h清、聞剛：《對挪用犯罪司法實務(wù)中若干疑難問題的探討》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期。再比如，對普通人而言，挪用公款炒股應(yīng)當認定為進行營利活動，但是對于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務(wù)之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國證券法關(guān)于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關(guān)規(guī)定，這種情況下就不能認定是進行營利活動，而應(yīng)當視為挪用公款進行非法活動；另一種意見認為，挪用人身份的不合法性并不必然導(dǎo)致其從事活動也是非法的，應(yīng)當根據(jù)行為人挪用公款后的實際用途來區(qū)分營利活動與非法活動。如果其挪用公款后進行的活動是法律所禁止的，就應(yīng)當按照“非法活動”處理；如果是法律允許的，則應(yīng)當按“營利活動”來對待。　參見由龍濤：《具體用途與挪用公款罪犯罪構(gòu)成關(guān)系思考》，載《人民檢察》，2004年第3期。筆者贊同上述第二種觀點，即挪用公款是否用于非法活動，應(yīng)以挪用公款的實際用途為準，是指活動本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認定其為非法活動的標準。如對于國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進行的是合法經(jīng)營，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營利活動”來處理，而不應(yīng)視為“非法活動”。因此，對挪用公款的使用過程中僅僅由于活動的主體或者程序不合法的情形，筆者認為，應(yīng)當以挪用公款進行營利活動進行處理，而不應(yīng)按照挪用公款進行非法活動對待。挪用公款進行非法活動社會危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數(shù)額和挪用時間上，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確的規(guī)定。司法實踐中，對于此類挪用公款行為，不論數(shù)額大小是否一律構(gòu)成犯罪，這個問題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點認為，對挪用公款進行非法活動的行為，我國刑事立法并沒有明確的數(shù)額規(guī)定，因此，即使涉案數(shù)額一般，但只要挪用于非法活動，也可以作犯罪處理；如果進行了嚴重違法活動或者是犯罪活動，即使挪用數(shù)額較小，也應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰。　參見劉生榮、張相軍、許道敏：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第93頁。另一種觀點則主張，相對于部分侵財型案件如盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會危害性顯然更小，但前者都有數(shù)額較大的限