【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ，李某實(shí)際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬元。并將其中的100萬元?dú)w還了擔(dān)保中心的借款，但未向擔(dān)保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定挪用公款100萬元給朱某用作成立公司的注冊(cè)資本，這種行為是否屬于“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”呢？此案是挪用公款給個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備的一起典型案件。應(yīng)該說，在司法實(shí)踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實(shí)施挪用行為，一旦注冊(cè)成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時(shí)間短、數(shù)額大的特點(diǎn)。根據(jù)最高法０３《紀(jì)要》中的規(guī)定：申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。對(duì)此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為“營(yíng)利活動(dòng)”不應(yīng)包括為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備的行為，因?yàn)檫@種準(zhǔn)備活動(dòng)不會(huì)帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益。如果將準(zhǔn)備活動(dòng)視為營(yíng)利活動(dòng)，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也是為營(yíng)利做準(zhǔn)備，將其視為營(yíng)利活動(dòng)則過于擴(kuò)大了營(yíng)利活動(dòng)的范圍，使挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)這一要件形同虛設(shè)?！⒁娎钕；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁。筆者認(rèn)為，營(yíng)利活動(dòng)不能狹義的理解為直接產(chǎn)生利潤(rùn)的活動(dòng)，凡是為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)都應(yīng)屬于營(yíng)利活動(dòng)。因?yàn)?，一般情況下，成立公司的目的是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，進(jìn)而謀取經(jīng)濟(jì)利益。為此，國家有關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作保證，即必須有相應(yīng)的注冊(cè)資本。注冊(cè)行為與其后的經(jīng)營(yíng)行為密不可分，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體性的，連續(xù)性的營(yíng)利活動(dòng)?？梢哉f，成立公司，取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一個(gè)必經(jīng)步驟，是為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備，也可以說是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)條件?！⒁姺洞好鳎骸敦澪圪V賂犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第145頁。由此可見，注冊(cè)成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，挪用公款用于注冊(cè)成立公司的行為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。由此可見，案例一中李某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款用于購買彩票等公益性活動(dòng)的行為案例二：高某是某國有單位的財(cái)務(wù)人員，有定期買福利彩票的習(xí)慣。為了提高彩票中獎(jiǎng)率，他利用手中職權(quán)，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個(gè)月內(nèi)已歸還所挪用款項(xiàng)。對(duì)于此類挪用公款購買彩票的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否屬于挪用公款從事“營(yíng)利活動(dòng)”？從案例二的情況分析，如果認(rèn)定高某購買彩票的行為不屬于營(yíng)利活動(dòng)，則由于未達(dá)到挪用公款歸個(gè)人使用的時(shí)間條件，其行為是無罪的，但如果將購買彩票行為視為營(yíng)利活動(dòng)，則高某的行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，必須追究其刑事責(zé)任。那么，此類行為是否屬于“營(yíng)利活動(dòng)”呢？不同部門法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的主張。民法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)者一致認(rèn)為不屬于“營(yíng)利活動(dòng)”。理由是：營(yíng)利活動(dòng)存在于商事領(lǐng)域中，通過經(jīng)營(yíng)活動(dòng)才有可能產(chǎn)生利潤(rùn)；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)域，屬于公益性活動(dòng)，雖有中獎(jiǎng)的可能，但不應(yīng)稱之為利潤(rùn)。刑法學(xué)者則認(rèn)為屬于“營(yíng)利活動(dòng)”。　參見陳永濤：《挪用公款罪客觀方面若干問題研究》，吉林大學(xué)碩士論文，2007年，第24頁。筆者認(rèn)為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質(zhì)差別，有些概念在兩個(gè)法律體系中有時(shí)會(huì)具有不同的含義，刑法中利潤(rùn)、利益的范疇?wèi)?yīng)該比民商事法律寬泛。最高人民法院98《解釋》將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營(yíng)利活動(dòng)”也足以說明這點(diǎn)。因此，從體育、福利彩票等公益活動(dòng)本身的性質(zhì)來看，固然沒有“營(yíng)利”的內(nèi)容，但當(dāng)事人挪用公款去購買彩票的目的就是希望獲取巨額獎(jiǎng)金。不能混淆公益活動(dòng)本身的性質(zhì)與挪用人購買福利彩票行為的性質(zhì)，把兩者等同起來，就會(huì)造成定性的錯(cuò)誤。挪用人以中獎(jiǎng)為目的的購買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場(chǎng)一樣，都是為了牟利而進(jìn)行的高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)，其中獎(jiǎng)獲利均具有一定的偶然性和機(jī)會(huì)性，故而并不影響其“營(yíng)利活動(dòng)”的性質(zhì)。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動(dòng)是以合法的形式追求財(cái)產(chǎn)利益的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)屬于營(yíng)利活動(dòng)的范疇。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款私自存入銀行取息的行為案例三：2004年，經(jīng)某市國土資源局領(lǐng)導(dǎo)同意，其下屬一土管所所長(zhǎng)劉某以該國土所名義，并一直由其以個(gè)人名義保管。2008年1月劉某個(gè)人出資3400元將該款補(bǔ)足為人民幣20萬元，以其個(gè)人名義轉(zhuǎn)存銀行定期儲(chǔ)蓄一年，2009年2月定存到期后。同年5月，，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月。本案中，私自存入銀行獲取利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？這類案件在司法實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的也較多。對(duì)這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認(rèn)為，行為人將挪用的公款存入銀行，應(yīng)視為挪用公款進(jìn)行一般性的消費(fèi)，因?yàn)樗灿玫墓畈⑽催M(jìn)入流通領(lǐng)域，行為本身對(duì)公款也沒有造成實(shí)際危害，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經(jīng)營(yíng)行為所得，所以這種行為不應(yīng)認(rèn)定為“從事營(yíng)利活動(dòng)”；第二種意見認(rèn)為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對(duì)此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪來定罪處罰；第三種意見則認(rèn)為，這種行為應(yīng)屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。　以上三種意見均參見王作富主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪中罪與非罪的界限》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁。首先，營(yíng)利活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有所不同。經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是指把一定的原始資金投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域，經(jīng)過運(yùn)作之后產(chǎn)生利潤(rùn)的過程，其范圍要遠(yuǎn)小于營(yíng)利活動(dòng)。營(yíng)利活動(dòng)指的是一切生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經(jīng)濟(jì)利益的行為，其范圍相當(dāng)廣泛，換句話說，一切追求利益的行為都可以稱之為營(yíng)利活動(dòng)。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的“營(yíng)利性活動(dòng)”。其次，根據(jù)最高法98《解釋》第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，可見，將此種行為認(rèn)定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數(shù)量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據(jù)的。據(jù)此，筆者同意第三種意見，認(rèn)為劉某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪?？傊?，筆者認(rèn)為，挪用公款犯罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個(gè)人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪中有關(guān)“營(yíng)利活動(dòng)”的范疇。根據(jù)具體形式的不同，“營(yíng)利活動(dòng)”可分為以下幾類：第一類是典型的“營(yíng)利活動(dòng)”，即民商法意義上的“營(yíng)利活動(dòng)”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，包括用于投資、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、炒股等，進(jìn)而產(chǎn)生利潤(rùn)的活動(dòng)。這在實(shí)踐中比較常見。第二類 “營(yíng)利活動(dòng)”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而只是作為進(jìn)行商事活動(dòng)的準(zhǔn)備或先行條件。　參見官景春：《挪用公款罪具體用途的司法認(rèn)定與立法完善研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外，對(duì)于挪用公款借給他人從事“營(yíng)利活動(dòng)”的情況，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營(yíng)利活動(dòng)的情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待。如果挪用人是明知的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其從事營(yíng)利活動(dòng)。如果使用人對(duì)挪用人隱瞞了事實(shí)真相，且有充分的證據(jù)證明挪用人確實(shí)不知情，一般不宜認(rèn)定其從事營(yíng)利活動(dòng)。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對(duì)，仍可認(rèn)定其是挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。　參見臧德勝：《挪用公款罪研究》，中國政法大學(xué)優(yōu)秀碩士論文集，2001年。（三）“非法活動(dòng)型”挪用公款行為“非法活動(dòng)型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動(dòng)”究竟應(yīng)該如何理解呢？自該罪設(shè)立以來，司法界對(duì)此就有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“非法活動(dòng)”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個(gè)人或他人進(jìn)行走私、非法經(jīng)營(yíng)、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動(dòng)?！薄⒓诣。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法活動(dòng)”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為?！芭灿霉罟﹤€(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)，既包括違反刑事法律的嚴(yán)重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動(dòng)，也包括違反治安、工商、海關(guān)等經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經(jīng)營(yíng)等違法行為”。　孫謙：《國有工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第133頁。筆者認(rèn)為，從刑事立法精神和司法實(shí)踐的要求出發(fā)，對(duì)挪用公款進(jìn)行“非法活動(dòng)”應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動(dòng)”局限于犯罪行為，將不利于實(shí)際操作。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無法認(rèn)定行為人挪用公款進(jìn)行的行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只有法院先對(duì)其相關(guān)行為認(rèn)定為有罪后，我們才能對(duì)挪用公款案進(jìn)行查處，這肯定是不現(xiàn)實(shí)的。第二，對(duì)“非法活動(dòng)”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動(dòng)”僅指犯罪活動(dòng)，那么一般的違法活動(dòng)將無所歸屬?！⒁娀糇由剑骸杜灿霉钭镏小皻w個(gè)人使用”的三種用途的認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)》，2008年第11期，第88頁。第三，司法解釋從廣義理解的角度對(duì)“非法活動(dòng)”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱兩高1989《解答》）將“非法活動(dòng)“解釋為“挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行投機(jī)倒把、走私、賭博等違法活動(dòng)”。在該《解答》中使用的是“違法”這一概念。在最高法98《解釋》中，也是采取簡(jiǎn)單列舉的方式將“非法活動(dòng)”限定為挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等活動(dòng)。最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱最高檢《立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）附則中規(guī)定：“挪用公款罪案中的非法活動(dòng)，既包括犯罪活動(dòng)，也包括其他違法活動(dòng)。”據(jù)此，“非法活動(dòng)”應(yīng)該包含犯罪活動(dòng)和一般違法活動(dòng)。那么，非法活動(dòng)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？“非法活動(dòng)”中的“非法”是指形式違法、實(shí)質(zhì)違法還是包括形式違法與實(shí)質(zhì)違法，學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，界定某一行為是否屬于非法活動(dòng)，必須結(jié)合公款使用人的自身情況來認(rèn)定。例如，國家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，而由于國家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴(yán)禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；但如果挪用人只是將公款借給他人進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)，其本人并未實(shí)際參與，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)?！⒁娞锪⑽摹⑾臐h清、聞剛：《對(duì)挪用犯罪司法實(shí)務(wù)中若干疑難問題的探討》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第6期。再比如，對(duì)普通人而言，挪用公款炒股應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，但是對(duì)于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務(wù)之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國證券法關(guān)于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關(guān)規(guī)定，這種情況下就不能認(rèn)定是進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)視為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；另一種意見認(rèn)為，挪用人身份的不合法性并不必然導(dǎo)致其從事活動(dòng)也是非法的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人挪用公款后的實(shí)際用途來區(qū)分營(yíng)利活動(dòng)與非法活動(dòng)。如果其挪用公款后進(jìn)行的活動(dòng)是法律所禁止的，就應(yīng)當(dāng)按照“非法活動(dòng)”處理；如果是法律允許的，則應(yīng)當(dāng)按“營(yíng)利活動(dòng)”來對(duì)待。　參見由龍濤：《具體用途與挪用公款罪犯罪構(gòu)成關(guān)系思考》，載《人民檢察》，2004年第3期。筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，即挪用公款是否用于非法活動(dòng)，應(yīng)以挪用公款的實(shí)際用途為準(zhǔn)，是指活動(dòng)本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動(dòng)，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認(rèn)定其為非法活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)于國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進(jìn)行的是合法經(jīng)營(yíng)，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營(yíng)利活動(dòng)”來處理，而不應(yīng)視為“非法活動(dòng)”。因此，對(duì)挪用公款的使用過程中僅僅由于活動(dòng)的主體或者程序不合法的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)進(jìn)行處理，而不應(yīng)按照挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)對(duì)待。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)社會(huì)危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數(shù)額和挪用時(shí)間上，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確的規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)于此類挪用公款行為，不論數(shù)額大小是否一律構(gòu)成犯罪，這個(gè)問題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，我國刑事立法并沒有明確的數(shù)額規(guī)定，因此，即使涉案數(shù)額一般，但只要挪用于非法活動(dòng)，也可以作犯罪處理；如果進(jìn)行了嚴(yán)重違法活動(dòng)或者是犯罪活動(dòng)，即使挪用數(shù)額較小，也應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰?！⒁妱⑸鷺s、張相軍、許道敏：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第93頁。另一種觀點(diǎn)則主張，相對(duì)于部分侵財(cái)型案件如盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會(huì)危害性顯然更小，但前者都有數(shù)額較大的限