【正文】 1李麗：《對(duì)擔(dān)保行為中挪用公款犯罪問題的研究》，載《內(nèi)江科技》，2009年第12期。田立文、夏漢清、聞剛：《對(duì)挪用犯罪司法實(shí)務(wù)中若干疑難問題的探討》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第6期。1張宆主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立法標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國(guó)檢察出版社2000年版。趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》（下卷），河南人民出版社1996年版。如果挪用公款后進(jìn)行的是一般違法活動(dòng)，則可以將其作為挪用公款罪的一個(gè)從重情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。司法實(shí)踐中，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施了挪用公款行為，就對(duì)該罪所保護(hù)的法益造成了實(shí)質(zhì)上的侵害，其中挪用公款數(shù)額的大小和歸還時(shí)間的長(zhǎng)短決定了對(duì)法益侵害的程度，公款被挪用后的具體用途對(duì)其占有使用權(quán)和職務(wù)行為的廉潔性并沒有直接影響。如因其具體對(duì)象不同, 將同樣的挪用行為,有的規(guī)定為犯罪,有的卻不規(guī)定為犯罪,將有失法律的公平、公正性。2003年10月31日，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）在第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)上獲得通過。但如果行為人以追求公物的商品價(jià)值為目的，將挪用的公物變賣，其價(jià)款用于個(gè)人的，則應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。　高潤(rùn)生：《挪用公款罪的犯罪對(duì)象》，載《河北法學(xué)》，2000年第3期，第90頁。如全國(guó)人大常委會(huì)1988年在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中設(shè)立挪用公款罪時(shí)，即將挪用公款罪的犯罪對(duì)象限定為公款和救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)物。其三，挪用一般公物的行為社會(huì)危害性較小，司法認(rèn)定困難，容易導(dǎo)致司法不均衡、不公正。那么，挪用公款罪的犯罪對(duì)象除了公款和特定款物之外，是否應(yīng)當(dāng)包括一般公物呢？對(duì)此，學(xué)理上主要存在著三種觀點(diǎn)，即肯定說、否定說與折中說。債務(wù)人的挪用公款行為，應(yīng)該視為利用職務(wù)之便，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的范疇；當(dāng)債權(quán)人不清楚是挪用的公款，而與債務(wù)人簽訂擔(dān)保合同時(shí)，該擔(dān)保合同可視為無效的合同，但不屬于非法范疇。在質(zhì)押期間，債權(quán)人無權(quán)處分質(zhì)押物，但當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，按照質(zhì)押合同的約定，債權(quán)人有將該質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法將抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。根據(jù)我國(guó)刑事立法精神，挪用公款罪的目的是懲罰公款私用的行為，并不以公款的損失為構(gòu)成要件。保證屬于人保，其特點(diǎn)是以保證人的信譽(yù)提供擔(dān)保?！芭捕从谩币呀?jīng)使公款被行為人暫時(shí)占有，該種狀態(tài)下的公款已不受所有權(quán)人的實(shí)際控制，其實(shí)質(zhì)已侵犯公職人員的廉潔性和公款的使用權(quán)。刑法保護(hù)的每一種社會(huì)關(guān)系都有其特定的內(nèi)容，挪用公款行為侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在公款所有權(quán)人對(duì)公款暫時(shí)失控，對(duì)公款的占有、使用、收益、處分權(quán)功能無法完整發(fā)揮。以上規(guī)定的出臺(tái)，為司法實(shí)踐中“非法活動(dòng)型”挪用公款罪的認(rèn)定和追究確立了明確的法律依據(jù)，使之更加具有可操作性?！⒁姀垖^主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立法標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第55頁。筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，即挪用公款是否用于非法活動(dòng)，應(yīng)以挪用公款的實(shí)際用途為準(zhǔn)，是指活動(dòng)本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動(dòng)，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認(rèn)定其為非法活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)?！睋?jù)此，“非法活動(dòng)”應(yīng)該包含犯罪活動(dòng)和一般違法活動(dòng)。第二，對(duì)“非法活動(dòng)”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求?！薄⒓诣。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁。此外，對(duì)于挪用公款借給他人從事“營(yíng)利活動(dòng)”的情況，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營(yíng)利活動(dòng)的情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待?？傊?，筆者認(rèn)為，挪用公款犯罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”含義較為廣泛。　以上三種意見均參見王作富主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪中罪與非罪的界限》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動(dòng)是以合法的形式追求財(cái)產(chǎn)利益的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)屬于營(yíng)利活動(dòng)的范疇。理由是：營(yíng)利活動(dòng)存在于商事領(lǐng)域中，通過經(jīng)營(yíng)活動(dòng)才有可能產(chǎn)生利潤(rùn)；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)域，屬于公益性活動(dòng)，雖有中獎(jiǎng)的可能，但不應(yīng)稱之為利潤(rùn)。由此可見，注冊(cè)成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果將準(zhǔn)備活動(dòng)視為營(yíng)利活動(dòng)，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也是為營(yíng)利做準(zhǔn)備，將其視為營(yíng)利活動(dòng)則過于擴(kuò)大了營(yíng)利活動(dòng)的范圍，使挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)這一要件形同虛設(shè)。公司成立之后，李某實(shí)際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。如某市中小企業(yè)信用擔(dān)保中心（市國(guó)資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務(wù)之便，在未經(jīng)中心領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定將24萬元公款借與某教育實(shí)業(yè)公司老板嚴(yán)某，用于交納土地競(jìng)拍保證金，并指使會(huì)計(jì)不在帳上反映此事，雖然嚴(yán)某在15天后即歸還了該筆款項(xiàng)，但案發(fā)后，法院最終認(rèn)定張某私用挪用公款24萬元給嚴(yán)某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。二者相同之處均應(yīng)指因客觀原因不能退還。換言之，行為人挪用數(shù)額較大的公款，從挪用公款之日起三個(gè)月內(nèi)沒有歸還的，即構(gòu)成挪用公款罪。案發(fā)前是否歸還與是否構(gòu)成犯罪沒有直接聯(lián)系，只是量刑時(shí)應(yīng)考慮的一方面因素。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)且超過三個(gè)月未歸還，其行為就已產(chǎn)生了社會(huì)危害性，構(gòu)成挪用公款罪。關(guān)于“超期未還型”挪用公款罪的爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在其另一個(gè)條件，即對(duì)“超過三個(gè)月未還”的含義應(yīng)如何理解？目前在理論界和司法實(shí)踐中，主要存在以下兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該種情況是指行為人挪用公款超過三個(gè)月，在案發(fā)前尚未歸還。針對(duì)這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。對(duì)于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應(yīng)當(dāng)視為歸個(gè)人使用。第四，必須是為謀取個(gè)人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個(gè)人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質(zhì)的單位，導(dǎo)致了各種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的實(shí)質(zhì)不平等。這里面其實(shí)暗含了一個(gè)前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。從一定意義上來說，01《解釋》與98《解釋》相比，有一定的進(jìn)步性，但同時(shí)也存在一定的局限和不足。為了更好地解決實(shí)踐中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高法01《解釋》），該《解釋》規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)立企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。這也意味著，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因所有制而差別對(duì)待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國(guó)市場(chǎng)主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。因此，在我國(guó)現(xiàn)階段，將“歸個(gè)人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客觀需要。而行為的社會(huì)危害性，從法律意義上來說，是指行為對(duì)犯罪客體實(shí)際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動(dòng)機(jī)上的不同表現(xiàn)，對(duì)挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時(shí)間的長(zhǎng)短是決定挪用公款罪社會(huì)危害性大小的主要因素。 挪用公款的去向與用途是為個(gè)人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:《刑法疑難問題解》,中國(guó)檢察出版社2000年l月版，第423頁。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢(shì)，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)型；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)型；但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時(shí)，對(duì)一些特殊的挪用公款行為，如挪用公款為他人或其他單位進(jìn)行擔(dān)保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個(gè)人貸款或私人借款的行為等等，實(shí)踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題”， 2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個(gè)人使用”問題出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。論挪用公款罪的行為方式畢業(yè)論文引 言在挪用公款罪單獨(dú)設(shè)立之前，司法實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。2002年4月全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第三百八十四條第一款作出了進(jìn)一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個(gè)人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問題，進(jìn)行了廣泛的探討和研究。（3） 從條文語義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”這個(gè)前提行為。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時(shí)間，那么這種行為就具有社會(huì)危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會(huì)危害性的大小。因此，“歸個(gè)人使用”對(duì)于挪用公款罪的社會(huì)危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。（二）司法解釋的矛盾和沖突關(guān)于挪用公款歸“個(gè)人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個(gè)問題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。而該《解釋》置市場(chǎng)主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅(jiān)持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。對(duì)此學(xué)術(shù)界也有不同看法。如果將公款給個(gè)人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個(gè)人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，這一點(diǎn)在2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱最高法０３《紀(jì)要》）中有明確規(guī)定。與之相比，全國(guó)人大０２《解釋》真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則，改變了以往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體實(shí)質(zhì)不平等的現(xiàn)狀。這里所說的“個(gè)人利益”， 既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益；既包括事先未約定但實(shí)際已取得的利益，也包括事先約定而實(shí)際尚未獲取的利益。（２）作為挪用公款使用人的單位是名為集體實(shí)為個(gè)人的情況。因此，準(zhǔn)確界定這三種行為方式不僅對(duì)挪用公款罪的認(rèn)定具有基礎(chǔ)意義，同時(shí)對(duì)量刑也具有一定的指導(dǎo)意義。這種觀點(diǎn)的關(guān)鍵是將歸還時(shí)間確定在案發(fā)前，并將“超過三個(gè)月”與“案發(fā)前未還”作為構(gòu)成挪用公款犯罪的兩個(gè)并列限制條件?！鞍赴l(fā)前有沒有歸還，實(shí)際上是與挪用公款行為構(gòu)不構(gòu)成挪用公款罪無關(guān)的一種案件事實(shí)，而不是構(gòu)成要件事實(shí)特征。挪用時(shí)間長(zhǎng)短才是影響挪用公款罪社會(huì)危害性的重要因素之一。該期間的起始點(diǎn)和終點(diǎn)的界定也是罪與非罪的一個(gè)重要區(qū)分點(diǎn)。需要說明的是，如果行為人客觀上有歸還能力，但主觀上不想歸還，且最終因未歸還導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)損失的，則應(yīng)按貪污罪而非挪用公款罪來進(jìn)行處罰。在認(rèn)定營(yíng)利活動(dòng)型挪用公款罪時(shí)，由于對(duì)“營(yíng)利活動(dòng)”范疇理解上的差異，目前在司法實(shí)踐中還存在著一些疑難問題，試逐一分析。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬元?！⒁娎钕；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁。因此，挪用公款用于注冊(cè)成立公司的行為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。刑法學(xué)者則認(rèn)為屬于“營(yíng)利活動(dòng)”。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。首先，營(yíng)利活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有所不同。只要行為人挪用公款后個(gè)人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪中有關(guān)“營(yíng)利活動(dòng)”的范疇。如果挪用人是明知的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其從事營(yíng)利活動(dòng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法活動(dòng)”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動(dòng)”僅指犯罪活動(dòng)，那么一般的違法活動(dòng)將無所歸屬。那么，非法活動(dòng)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？“非法活動(dòng)”中的“非法”是指形式違法、實(shí)質(zhì)違法還是包括形式違法與實(shí)質(zhì)違法，學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。如對(duì)于國(guó)家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進(jìn)行的是合法經(jīng)營(yíng)，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營(yíng)利活動(dòng)”來處理，而不應(yīng)視為“非法活動(dòng)”。筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)更符合挪用公款罪的實(shí)質(zhì)。三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定（一）挪而未用行為對(duì)“挪而未用”行為的認(rèn)定問題，我國(guó)刑法理論界及實(shí)務(wù)部門主要存在以下三種觀點(diǎn)： 第一，挪用公